中国国际法在国内的适用.docxVIP

3、中国有关国际法与国内法关系的实践 中国有关国际法与国内法关系从整体上缺乏立法规定， 没有规定普遍性的适用原则， 既 没规定采纳方式或转化方式， 也没规定国际法是否优先与国内法， 而只是从一些法律、 法规、 外交声明和司法解释中作了具体规定，这带来了对中国国际法与国内法关系判断的复杂性。 （ 1）国际习惯法在中国的适用 我国不少立法都有“国际惯例”的表述，如 1985 年的《涉外经济合同法》率先规定 : “中华人民共和国法律未作规定的 , 可以适用国际惯例。 ”1986 年制定的 《民法通则》 第 142 条第 3 款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定 的, 可以适用国际惯例。 ”《中华人民共和国海商法》第 268 条、《中华人民共和国民用航空 法》第 184 条、《中华人民共和国票据法》第 96 条都有可以适用“国际惯例”的条文。 但对于国际惯例 , 我国学者有着不同的看法和争论。王铁崖先生于 1995 年主编的《国 际法》教材中指出 , 我国《民法通则》的“ ‘国际惯例’可能不是‘国际习惯’ , 或者可能包 括‘国际习惯’在内” 。在 1998 年出版的《国际法引论》书中他又认为 :“一般说来 ,‘国际 惯例’不是作为国际法渊源之一的‘国际习惯’ ,它对国家没有严格的拘束力 ,, 《民法通 则》第 142 条第 3 款所规定的不是‘国际习惯’ 。”结合《民法通则》第 150 条规定：“依照 本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国的社会公众利益” ，王铁崖 先生在该书中继续推定此条所规定的“国际惯例”并不是指“国际习惯”的理由： “从这条 规定看，条约不受‘社会公共利益’的影响，照理而言，作为国际法渊源之一的国际习惯也 应该不受‘社会公共利益’的影响” ，故中国的法律没有明文规定国际习惯法与国内法的关 系和地位。 《民法通则》 的这些条文可能并不是规定国际习惯法在我国的地位， 但并不意味着国际 习惯法在其他法律中无任何规定。 国际习惯法规则包容性很大， 如诚实信用原则、 对等原则、 国民待遇原则等都是国际习惯法的表现， 它们被中国法律所吸收并非不显见， 在一些民商事 法律中甚至刑事法律中都有反映。另外， 以受“社会公共利益” 影响而否定国际习惯的存在 不是一个充分的理由， 从前文可以看出， 有些国家在国内法中对待国际习惯的态度是允许经 过包括含社会公共利益等因素的识别，因此国际习惯法在国内法中的地位可能低于国内法， 甚至因与国内法中的社会公共利益相冲突而不予适用， 但并不妨碍它在该国国内法中的位置 存在。 对于近年来在空间法、海洋法、国际环境保护法、 国际人权法等领域新形成的国际习 惯法规则 , 我国通过立法和实践表明了尊重和遵守国际习惯的积极态度。 尽管在我国外交文 件中， 尤其是我国与一些国家的建交公报中常用的 “国际惯例”一词，与国际法院规约的正 式中文文本将 international custom 译为“国际习惯”不同，但实质意义具有共同指向性 ——反映了“法律确信” 。因此，国际习惯法在我国的国内法中是有法律地位的，而且是以 采纳的方式给予适用，它的效力地位似乎低于条约、国内法。 （ 2）条约在中国的适用 从立法与实践看 , 我国在适用国际法时 , 通常表现为以下几种方式： 第一种方式，《中华人民共和国宪法》 、《缔结条约程序法》和《立法法》对国际法与国 内法的关系未作明确规定 , 而就我国缔结条约的职权、 程序和国内制定法各法律渊源形式的 效力等级做了具体规定。 第二种方式，我国法律允许国际条约在以下几种情况下得以直接适用： 其一 , 缔结或参加的国际条约与我国现行法律有不同规定的 , 应适用国际条约。 以 1982 年《民事诉讼法 ( 试行 )》第 189 条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有 不同规定的 , 适用国际条约 , 但是 , 我国声明保留的条款除外” 为发轫 , 之后的《涉外经济合 同法》、《民法通则》、《邮政法》、《水法》、《行政诉讼法》 、《海商法》、《民用航空法》 、《票据法》等法律法规都作了类似的规定。 其二 , 法律规定直接适用国际条约的 , 应适用国际条约。 1985 年的《继承法》第 36 条 第 3 款规定 :“中华人民共和国与外国订有条约、协定的 ,按照条约、协定办理” 。依该条 , 涉 外继承时直接适用“条约、协定” 。此后的《外国人入境出境管理法》 、《公民出境入境管理 办法》、《渔业法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律法规都作了类似的规定。 《刑事诉讼法》第 17 条和《刑法》第 9 条也分别就我国司法机关和外国司法机关的司法 协助以及国际罪行的管辖作了“按照条约、协定办