试论劳务派遣及劳动合同的法律风险防范.pdf

试论劳务派遣及劳动合同的法律风险防范 摘 要：作者从本单位依照《劳动合同法》对招聘的员工实行劳务派遣用工形式总结出 务实的经验教训，提出了在现行法律制度下出现了“用人的不招人，招人的不用人”，“派遣 单位与用工单位规章制度不一致”，“合同期限、劳动报酬”等法律风险。作者根据实际操作 经验依据法律专家的建议提出了一些风险规避的方法。 关键词：劳务派遣 劳动合同 规章制度 劳动报酬 目前我公司的人员构成大致分为院派职工、电力系统退休职工、从社会招聘的人员。从劳动 合同上分为集体劳动合同、劳动合同、劳务派遣合同、劳务派遣协议几种形式，其中后三项 是我公司人员的主体。 劳务派遣不是新名词，过去散见于理论和实践中，这种用工形式在国外仅仅是合同补充 。 第一次在我国法律中明确的承认，还是已经生效的《劳动合同法》。劳务派遣是指派遣单位 根据用工单位（即实际用人单位，也称要派单位）的要求，与用工单位签订派遣协议，将与 之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下提供 劳动，派遣单位从用工单位获取派遣费，并向被派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关 系。虽然名称叫劳务派遣，但是在劳务派遣工作中，劳动者和派遣单位不是通常所说的劳务 关系。目前的实践中，劳务派遣似乎被广泛的应用，法律对此也作出了硬性限制性规定。 从法律角度分析，派遣服务机构与劳动者之间构成劳动关系，派遣单位与用人单位形成民事 上的合作关系，而用人单位则与劳动者形成了特殊的劳动关系。可见，在劳务派遣法律关系 中，两个单位相结合对劳动者才构成一个完整的劳动法律关系。 《劳动合同法》第50 条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳 动者的义务。第59 条规定：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单 位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和 社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第92 条规定：劳务派遣单位违反本法 规定的，由劳动行政部门或其他有关行政部门责令改正；情节严重的，以每人1000 元以上 5000 元以下的标准处以罚款，并由工商行政部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害 的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。下面对相关的几个重要的问题，从劳动合 同法的角度进行风险分析。 一、招聘员工时的法律风险 招人的不用人，用人的不招人，包括我公司在内很多用工单位都不太放心让派遣服务机构 去招聘人员。于是普遍的做法是，由用工单位招工，找到合适人员以后，再由派遣服务机构 与该员工签订劳动合同，建立劳动关系。这体现到派遣协议中，就出现了：“派遣公司根据 实际用人单位的要求代实际用人单位招聘××岗位××名员工”、“用工单位自己直接招聘员 工，而后和派遣公司建立劳动关系后再派往用工单位工作”、“派遣公司招聘的人选以及过程 应接受用工单位的监督与确认”。殊不知，这些条款带来了严重的后果，导致用工主体不明 确，继而是劳动关系用工主体的混乱，造成派遣员工认识上的错误。一旦发生纠纷，派遣单 位将直接卷入其中。因此，尤其应注意相应的文书中，用工单位主体就必须明确，在招聘时 应独立反映用工单位的意志，必要时给劳动者明示用工主体，尽量减少不必要的麻烦。 当然，用工单位也可以出面招聘人员，劳务派遣单位可以授权劳动用工单位具体招聘事宜， 在招聘时，将该授权披露。 二、规章制度冲突的法律风险 劳务派遣单位与用工单位的规章制度往往不一致，易发生冲突。那么用工单位若需让自己 制定的规章制度对派遣员工具有约束力，应当查阅派遣单位的规章制度，避免冲突。有必要 在派遣协议中明确约定，当两单位规章制度发生矛盾时，应以用工单位的规章制度为准。 三、工资支付的法律风险 部分用工单位在采用派遣用工时，处于种种考虑，未采取一定的技术措施直接向派遣员工 发工资。工资的发放形式是认定事实劳动关系的重要因素，一旦被认定成事实劳动关系就要 承担雇主责任。但是，由派遣单位实际发放工资做起来又很不便，这需要进行技术上的简单 处理，由劳务派遣单位出具授权委托书，由用工单位代为发放工资，这种方式能减少用工单 位的风险，规避不必要的劳资纠纷。 部分用工单位与派遣单位在派遣协议中约定，派遣单位向员工支付工资，以用工单位向派遣 单位支付费用为前提。这种约定是无效的，支付工资是雇主的法定责任，没有任何条件可附。 如果因工资支付发生纠纷，用工单位还是不能免除义务。因此，在选择派遣服务机构时应审 查资质资信，对规模小，抗风险能力差的单位，可要求提供担保；在履行协议时，应当及时