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法律渊源 与法律效力 石毕凡 2009.12.17 法律渊源与法律效力 一、法律渊源释义 二、法的正式渊源 与非正式渊源及其关系 三、法律效力的含义 四、法律效力的范围 五、法律效力的竞争与冲突 一、法律渊源释义 从立法的角度看，法具有外在的表现形式，并且法的各种表现形式在效力范围、位阶等方面存在差异。 从司法的角度想，裁判的结论以法官寻找到的法律渊源作为依据。 法的渊源 法的渊源：即法律的存在形态，是指由不同国家机关制定或认可的、具有不同效力和地位的法律的各种类别。 以对法官判决案件是否具有正式约束力为标准，法源分为正式法源和非正式法源。 二、法的正式渊源与非正式渊源及其关系 制定法、判例法、习惯法对法官判案有正式的拘束力，属于正式法律渊源； 权威性的法理学说、社会公认的公平正义观念, 对法官判案没有正式的拘束力，只有一定程度的影响力和说服力，属于非正式的法律渊源。 （一）正式法律渊源 （a）制定法 （b）判例法 （c）习惯法 在三大正式法源中，大陆法系国家以制定法为主要法源，部分承认判例的存在。英美法系国家仍由判例法唱主角，制定法也日益发达。 （a）制定法 制定法的效力来自立法主体的权威。 议会制定法是我国最主要的法律渊源，与之相抵触的行政法规、地方性法规和部门规章、地方政府规章都没有法律效力。 （b）判例法 判例法是以判例形式出现的法律：即从判决理由中概括出来的法律原则和规则。 判例法运作遵循先例，要求法官在审理案件时须考虑，上级法院或本法院以前在审理类似案件时所作的判决。 判例法与制定法的区别： A．判例法产生于诉讼，是法官造的法；制定法产生于事前的预设，是立法机关 制定的法； B．判例法产生于对个案的判决，似乎在无意间形成规则；制定法是人们有意识制定出来适用于具体案件的； C．判例法的文件是判决书，法律就在判决理由中；制定法的文件始终是系统的规范性文件，如法典。 （c）习惯法 19世纪大规模法典编纂运动，使习惯法的地位降低，成为制定法的补充。 根据习惯与法律的关系，习惯分为： 1、法律上的习惯，即国家机关对习惯的认可； 2、法律以外的习惯，与法律共存，将来可能会转变为法律上的习惯。 与法律共存的习惯成为法源需具备三条件 该习惯必须是长期以来得到人们遵守的； 该习惯是众所周知而且是合理的（一个秘密的或不合理的习惯不能作为法源引用）； 该习惯必须与制定法不矛盾（与制定法抵触的习惯不能作为法源加以引用）。 （二）非正式法律渊源 法学权威理论、社会公认的价值观不是国家机关创制的规范性文件，而是一种理论、观念，但对法院判决具有不同程度的影响力，是对正式法源的补充。 （a）权威性的法理学说 （b）社会公认的公平正义观念 社会公认的公平正义观念 社会公认的正义观也是非正式法源。 博登海默认为：“如果实在法完全不能解决法院所遇到的问题，正义标准必定在产生有关解决争议的令满意的方法中起到重要作用。” 在有些地方，正义等公认的价值观与法学家的理论合一； 在有些地方，公认的价值观由法官发现，以“衡平”的形式填补正式法源之不足，这在英国形成了专门的法律——衡平法。 在法学家和法官地位均不佳的地方，公认的价值观以“情理”这一百姓喜欢的面目出现。 当代中国存在非正式法律渊源 制定法是我国主要法源，但不意味着不存在其他法源。当代中国存在非正式法律渊源，如“典型案例”、政策、社会公认的价值观等。 最高法院在20世纪80年代开始以《公报》形式发布案例。 1995年《最高人民法院公报全集》对公布的案例作如下介绍：“《公报》发布的案例，是经最高法院审判委员会反复推敲、字斟句酌，从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴涵了深刻的法律意义。它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点，是最高法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。” 三、法律效力的含义 法律效力：法律在一定的时间和空间内对相关领域的社会关系具有强制力和约束力。 法律效力的来源：法律为什么会有效力？