第十章现代分析法学.pptVIP

第十章 现代（新）分析法学 新分析法学产生的背景 1、旧分析法学自身存在的缺陷及其他学派对它进行的批判。 2、对法西斯主义法律制度的反思中，早期分析法学的无力以及社会发展提出的新问题要求分析法学作出回应。 3、各法学流派的相互影响。 4、西方哲学领域语言哲学的迅速兴起和哲学的语言学转向，给分析法学带来很大的启示和生命力。 新旧分析法学的关系 继承： 1、法理学只研究实在法。 2、法律与道德没有必然关系 3、逻辑分析方法。 新旧分析法学的区别 1、在法律与道德的关系上，新分析法学承认伦理对于法律的影响，承认最低限度的自然法内容（如哈特），承认良好法官的标准不仅在于他或她有精深的法律知识，而且还在于他或她必须具有一定程度的道德品质（如拉兹）。 现代分析法学的基本立场： 第一，法律与道德的分离； 第二，法律是一个相对独立的规则体系； 第三，法律的概念分析和结构分析区别于其他学科。 第二节 凯尔森的纯粹法学 生平与著作 原籍奥地利， 1881出生于布拉格的一个犹太商人家庭 ，1973年4月20日卒于美国。1919年任维也纳大学教授，曾参加起草《奥地利共和国宪法》。1920～1930年任奥地利最高宪法法院法官。1930～1933年在德国科隆大学任教。1940年移居美国，先后在哈佛、加利福尼亚等大学任教。 主要著作： 《纯粹法学》 《法与国家的一般理论》 《规范的一般理论》 在凯尔森看来，法学是一门独立自足的法律科学，与价值（政治哲学）无涉，与事实（社会学）绝缘。法学仅关注于实然的法秩序，而且只有当人们的行为具有一定的法律效果时才能成为法律的研究对象。 “我的目标从一开始就在于使法学上升为一种真正的科学，一种人文科学。我的想法是要是法学具有一种主要关注认知而非塑造法律的倾向，并使认知的结果尽可能地接近一切科学的最高价值：客观性与精确性。” 一、纯粹法学的研究对象 凯尔森说：“只有实在法才能成为科学的一个对象；只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学，而不是法的形而上学。它提出了现实的法，既不称之为正义而加以辩护，或者名之以不正义而加以谴责。 它寻求真正的和可能的法，而不是正确的法。正是在这一意义上，它是客观的和经验的理论。它拒绝对实在法加以评价。” 法律的定义 法律是“人的行为的一种秩序”。 秩序则是许多规范的一个体系。 凯尔森认为法律的本质是一个规范（Norm）体系。规范是指被人们一般接受的，规定人应当如何的准则。 二、什么是纯粹法学？ 所谓纯粹法学，是关于实证法的理论，但并非特殊实证法而是实证法的一般理论。 纯粹性 一般性 （一）纯粹性 纯粹法学的“纯粹”指的是基于区分应然与实然的二元方法论，将非法律的因素排除在法学的研究范围之外。 外在的纯粹性： 一方面排除社会学以及心理学的其他研究方法,即排除“方法混同主义”，另一方面则排除自然法以及伦理学的方法,即排除价值判断的干涉； 内在的纯粹性： 则体现在对规范体系内在的思考与认识。 纯粹法与正义的关系 凯尔森明确说：“一个纯粹法理论在宣称自己无力回答某一个法律是否合乎正义以及什么是正义的基本要素的问题时，丝毫不反对要求合乎正义的法律。一个纯粹法理论——一门科学——不能回答这个问题，因为这个问题是根本不能科学地加以回答的。” 纯粹法学的目的是认识和描述实在法，回答“法律是什么”，“法律如何成为法律”这样的问题。 凯尔森将正义从纯粹法学中清除出去并不是否认正义在法律上的价值，而是认为正义问题不是纯粹法学所能科学回答的问题。 因为正义是个人主观情绪的外显，是一种主观的价值判断，具有相对性，不具有普适性。 （二）一般性 表现在两个方面： 第一，适用上的一般性； 第二，相对于其他法学分支的基础地位。 三、作为等级规范的法律 把道德和政治等因素排除出法律科学之后，法律面临另外一个问题——法律的效力从何而来?规范的效力从何而来？ 他认为法律规范的效力来自于其自身内部，而不是诉诸其他任何外部力量。 “一个规范效力的来源始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实中去，而是导致回到由此可以引出一个规范的另一个规范。” 基本规范 最终的规范效力来源于什么呢？——基本规范 凯尔森在他的规范体系里假设了一个“基本规范”(basic Norm)。 “不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范。可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。” 基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力（validity）的终极渊源。基本规范不能从更高规范中得来自己的效力，它的效力是预设的。 基础规范的效力又是来自于什么地方？ 凯尔森认它是一个假定。因为对于纯粹法学来说，有这样一个假定已经足够了，它已经能够保证自己成为一个独立的、自证的