对待给付风险负担的基本原则及其突破法学研究.docxVIP

对待给付风险负担的基本原则及其突破法学研究 问题的提出 《中华人民共和国民法总则》颁布后，我国民法典编纂工作已经进入分 编拟定阶段,合同编的制定工作目前正在紧张有序地推进中。对待给付的 风险负担制度以双务合同关系中给付义务的消灭或免除对于对待给付义务 的命运所产生的影响作为调整对象，关涉买卖价款（买卖合同）、租金（租 赁合同）、报酬（劳务合同或承揽合同）等应否支付的问题，属于合同法 的重要制度之一。从制度适用的前提条件来说，它连接着履行不能这一履 行障碍法的核心支柱；就规范适用的法律效果而言，其与合同解除制度亲 缘性明显，甚至时而产生功能交错或冲突。即便单从对待给付风险负担规 范体系的角度观察，它也同时跨越合同法总则与合同法分则两个层次，其 体系地位的重要性可见一斑。然而，我国合同法在此制度上的规范设置并 不健全，只是在合同法总则第103条就提存的法律效果予以规定时附带提 及；合同法分则中的明确规定，亦仅存在于部分有名合同中。由此导致本 属于对待给付风险负担制度核心内容的诸多重要规范皆付之阙如，典型的 例子是债权人迟延制度。这也使得我国对待给付风险负担规范体系的内部 关系未能得到充分揭明和妥当展示。即便是现有的条文中，也往往存在规 范主旨不够明确、构成要件有失精准或者法律效果中遗漏对待给付风险负 担的规则等问题。另一方面，合同法中亦有部分条款性质上属于对待给付 风险负担规则，但在我国民法学界的学理硏究中却几乎遭到普遍性的忽略 例如合同法第295条、第359条第1款和第362条第1款，均属适例。显 然，我国现行合同法在对待给付风险负担上的实证法规范与其体系地位并 不匹配，加之学理硏究上的不足，难以为司法裁判提供明确和有效的指引。 有鉴于此，有必要就对待给付风险负担的基础理论加以研究，体系化地释 明该制度内部组成规范之间〃基本原则一一例外突破〃的关系构造及其各 自的正当性基础或者分别蕴含的法理思想，同时对基本原则与例外规范的 具体适用给予合理的阐述，并在此基础上对目前已经公布的民法典合同编 草案中关于对待给付风险负担的相关规则进行评析和提供修改意见，期能 裨益于民法典合同编的完善与司法实践的展开。 对待给付风险负担的基本原则 对待给付风险负担制度的最终目的在于对待给付义务命运的确定。就 此，我国现行实证法规范中并未专设条文，予以明确规定。从问题产生的 场域观察，对待给付风险负担问题的发生及其讨论，必须置于双务合同的 框架中，且随着一方给付义务的消灭而被提岀。由此，该制度间接地反映 了双边义务性合同中互相对立的两个给付义务之间的联结关系，同时也是 对双边给付义务联结方式与理念的规范表达和具体化。所以，须先究明这 种双边性的给付义务之间处于怎样的联结方式，藉此导出对待给付风险负 担或分配上的出发点。 （一）给付义务之间联结方式的历史演进及牵连性观念的确立 论及双边给付义务的联结方式，实际上并无先验正确的唯一标准，而是 经历了一个长期的历史流变和发展过程。早在罗马法，这一问题即已存在， 只不过当时采取了否定的回答。罗马法从诉（action ）作为权利实现手段 的基本观念出发，认为买卖合同中买受人的交付请求权和出卖人的价金请 求权属于两个不同的诉因，必须分别提起和执行，并最终实现双方各自的 请求权和利益。这意味着，买受人的标的物交付请求权即便不能实现甚至 消灭，出卖人依然可以根据有效买卖合同所产生的价金请求权要求对方付 款。这表明，罗马法对于合同关系产生的双边给付义务采取割裂的态度加 以看待，并分别实现之。由此形成了被后世评判为不妥当、有违公平理念 且无法理解的债权人主义（即风险自始由债权人承担）或者合意主义（即 合同缔结之时起风险移转到债权人方面）。 到中世纪时期，法学家们致力于对罗马法学家就双务合同所发展出来的 风险负担规则进行分类整理和评注。尽管此时基本仍停留于罗马法形成的 看法，即合同缔结仍被视为风险移转的决定性时点，但该规则的例外情形 已经开始受到关注。比如，在由劳务合同、物之租赁与承揽合同所共同组 成的〃赁借贷〃（locatio conductio ）合同类型中，当事人对自己领域之 事故负责的〃风险领域理论〃已经出现。在租赁或者许可使用合同中，债 权人于标的物使用不能的场合可能获得免于对待给付的机会。最为激进的 是巴托鲁斯（Bartolus ），他认为当事人合意中通常被期待的应当是，给付 义务相互依赖,其中一者消灭的情况下另一者也不应再履行；已经履行的 一方可要求不当得利返还。道勒鲁斯（Donellus ）则将该规则扩张用于意 外履行不能的情形，债权人若不能履行自己所负的对待给付义务，则也不 得就其所获给付加以保留，给付义务之间的功能性牵连关系在此处得到理 论上的说明。然而,罗马法现代运用时期的法学家（Juristen de