警惕可操作性在法律思维中标签化蔓延.PDFVIP

第 卷第 期 国家检察官学院学报 年 月 法学专论 警惕 可操作性 在法律思维中的标签化蔓延 从司法角度反思法律的可操作性 陈金钊 山东大学 威海分校法学院山东 威海 摘 要法律的可操作性诉求对近些年的立法活动产生了重要影响 在没有经过认真的论证的情况下 可操作 性 已经用于对立法质量的评判 现在这一观念有向司法领域蔓延的趋势 该命题所表达的单向简单的思维倾向很 容易产生对法律的错误理解和运用从而会影响到司法的品质 虽然我们还没有收集到足够的资料证明 法律可操作 性 的标签化程度及其危害有多深但是从学理上先进行定性分析还是有必要的 用 可操作性 作为原则和标准对 立法活动产生了积极的意义但是法律的可操作性诉求并不具有普遍意义如果把现有的 法律的可操作性 的思维倾 向用于处理司法问题就会产生很大的负面作用对此我们必须保持适度警惕 关键词可操作性 法律方法 法律思维 法律解释 法律疏密论 中图分类号 文献标识码 文章编号 有一个词组叫做 法律的可操作性 虽然没有经过法学家的认真论证与推敲但已经被广泛接受 和使用甚至成了法学的 专业术语 或者 概念 我们发现 可操作性 成了一些法律专家评判立法 效果最常见的 尺度 可以说这一词语的使用以及衍生 意义 呈蔓延的趋势法律必须具有可操作 性似乎成了一个模糊的不证自立的命题任何新的法律法规的出台都要受到 可操作性 的检验 甚 至法律是否具备可操作性已经成了一些人手中的棍子 随时可以砸向法律文本 对于立法质量的好 坏 可操作性成了重要标准 原本 法律的可操作性 是一个司法视角的概念但却主要运用到了立 法领域 论说操作主要是指司法者的操作但是这一概念实际上却指向了立法活动成了对立法者活动 的一个原则性要求 本来这一概念局限在立法领域也许不会产生大的理论问题但现在 法律的可操 作性 问题意识却有向司法领域蔓延的趋势 法律不具有可操作性 成了很多人不执行法律或者曲 解堂而皇之的标签性理由 从学科研究的角度看概念与标签有很大区别我们不能把概念标签化 在 社会科学研究中概念需要经过认真论证才能使用的 我们检索大量的文章表明 法律的可操作性 或 不可操作性 的 概念 在没有经过对命题的证成的时候已经被标签化了人们不假思索就可以把 此运用于批评立法文本的不完善 现在这一观点已经开始用于评论法律方法论的无用 从完善立法 的角度看这种做法或者思路是有一定道理的 但是把这一问题泛化到司法领域就会出现法治的危 机 法律的可操作性 的观念一旦超越立法范围成为 棍子 以后就会出现功能的异化 可以说法 律是否具有可操作性乃至于法律方法有无操作性的问题成了立法者和法律方法研究者的一大心结 立法者和法律方法论的研究者经常因为解决不了 法律的可操作性 而羞愧难当无颜面对司法者 对法律和法律方法论的那种 简便而易于操作的强烈诉求 因而现在的立法者顾不得立法 疏密 得当的原则要求而拼命地细化法律把增强法律的所谓可操作性当成第一目标 实际上任何一个要 求都存在着 度 的问题试图用单一的完善立法来解决法律可操作性问题基本是徒劳的 这倒不是说 作者简介陈金钊山东大学威海分校法学院教授博士生导师 本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目