2国际工程合同管理的理论基础.pptVIP

合同是在“法律管辖”之下 在某项位于英联邦国家的污水处理工程建设中，总承包商决定对其管线工作进行分包并进行了招标。在招标文件中规定，合同适用的法律为英国法。经评标选定管线分包商A为中标人，总承包商要求分包商A前来签订分包合同。但双方在签订分包合同时，分包商A只是对分包合同签字并没有盖章，总承包商要求分包商对合同盖章，但分包商认为，分包工程招标时，在招标文件中并没有规定分包合同必须盖章，总承包商业没有在其他地方作出特别说明。因此分包商指出，若总承包商需要分包商对分包合同再盖章，则需提高分包合同价格，否则拒绝盖章。这时总承包商发出通知，若分包商拒绝盖章，则有可能导致总承包商没收分包商的投标保函。于是双方陷于僵局。那么，分包商A是否有义务追加盖章呢？总承包商是否有权在此条件下没收分包商的投标保函呢？合同不盖章是否成立呢？ 不单单是“合同”，还有管理 在香港某轨道交通工程建设中，业主在对整个项目的通信系统工程单独招标时，规定该工程为总价合同。通信工程开标时，业主选择了报价最低的某国际承包商（该报价不但低于第二标9000多万港元，而且还低于业主的原预算）。在该合同完成不到一半工程量时，承包商找到业主，声称原合同报价太低，若继续干下去，承包商亏损将更加巨大。因此，承包商提出了两个可供选择的方案：要么双方签订一个补充协议，追加补偿承包商一亿港币，要么承包商就准备放弃该合同，并愿意承担违约责任。此时项目已经晚于原计划进度了，业主虽然很愤怒，但经过冷静分析，权衡利弊，业主最终选择了承包商提出的第一个方案，即额外补偿承包商一亿港币。那么，业主为什么在合同价格为固定总价的情况下，仍愿意再多支付给承包商一亿港币？为什么不终止该承包商合同，另请其他承包商？是什么决定了业主的最终管理决策？ 虽然合同为固定总价合同，但在实施过程中，如果承包商的确认为，继续履约给自己带来巨大损失，并且该损失要超过其放弃合同的代价。此情况下，承包商向业主提出的两种解决方案虽然有敲竹杠的嫌疑，但也是一种自然行为。作为一个承包商向业主提出的两种解决方案虽然有敲竹杠的嫌疑，但也是一种自然行为。作为一个承包商，在其决策中，当然是“两害取其轻”。在有些情况下，只要承包商认为，根据履约中当期约束条件，合同终止会给业主带来巨大损失，该损失大大超过业主可以从承包商处获得的补偿时，则此情况就可能诱发承包商的投机行为，从而对业主敲竹杠。 就本案例来看，承包商当然有敲竹杠的嫌疑。因为，该通信项目为业主整个轨道交通工程的一部分，若这一项目拖期，显然对整个项目带来很大影响，而且当时，该通信项目的进度已经持续了一段时间，业主要更换该承包商，时间根本来不及，而且该通信工程的设计方案可能又具有专用性，即使更换了承包商，新的承包商也需要从头再来，而无法在原承包商工作的基础上继续进行。显然，理智上讲，只要该项目的承包商所要的追加款项不超过因该承包商放弃该合同给业主带来的损失，业主就会同意对承包商追加补偿，这样原来规定的固定总价也就无法有约束力。就本案例来看，尽管合同是固定总价，业主认为，若承包商放弃合同，业主再更换承包商，业主遭受各方面的损失肯定要超过承包商要求追加的一亿港币，所以，尽管合同是固定总价，业主仍不得不决定给予承包商追加补偿。 另一方面，在国际工程合同履行中，业主对承包商的敲竹杠也是屡见不鲜的。因此，如何解决国际工程履约中的这些问题，是合同双方在合同执行阶段必须关注的问题。 对于敲竹杠，由于合同本身固有的“不完全性”，合同规定是不能解决一切问题的，因此还需要一些其他管控手段和治理机制。对业主来说，采取评标标准设定、信誉评价机制、黑名单制度等，来避免或约束合同中的投机行为；对于承包商来说，投标前要对业主及其雇佣的监理或PMC的信誉或专业水平应当有一个判断，以避免业主方对自己敲竹杠。 （2）国际冲突法 国际冲突法是指有关国家，通过订立国际条约的形式，制定统一冲突法来解决国际间商事法律冲突。 缺点：由于冲突规范不能直接规定当事人的权利和义务，这就使得当事人难以预见其法律行为的后果。同时还由于受国家主权观念以及各种利益关系的影响，使得冲突规范原本所指的适用法律不是法院最终适用的法律。 狭义上讲，合同准据法是直接确定合同当事人的权利和义务的法律，主要用于解决合同的成立、内容与效力、履行和解释等问题，用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。 本章开头案例 分包商在分包合同上只签字，而拒绝盖章，若盖章，则要求提高分包价格合同。这是因为，该合同适用法律为英国法，而在英国下，盖章之后，分包商承担的合同责任可能扩大。至于总承包商威胁分包商若不盖章，则要求没收分包商的投标保函，这种要求是不成立的，因为分包商签字仍然意味着合同可以成立，并不表示分包商拒绝签订分包合同，因此总承包商无权没收分包商的投标保