新《合伙企业法》退伙制度的若干立法盲点与克服.pptVIP

新《合伙企业法》退伙制度的若干立法盲点与克服 一、 新法对退伙制度的完善 原合伙企业法规定无民事行为能力人当然退伙，对限制民事行为能力人则未作规定。新法由于建立了有限合伙制度， 为了强化合伙组织的独立性与稳定性， 为合伙期间变为无民事 行为能力和限制民事行为能力者设计了一条新的投资途径——转化为有限合伙人。新法第 48 条规定： 相应地，新法也必须对作为合伙人 的法人或者其他组织的法定退伙情况作出规定， 因此， 新法第 48 条补充了“作为合伙人的法 人和其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产”情形作为合伙人当 然退伙的第三种情况。另外，在我国，一些特殊行业的经营需要具备相关资格，否则即为违法经营。 如果合伙企业的经营是以合伙人具有相关资格为前提， 则合伙人相关资格的丧失必 然导致合伙企业的经营难以为继。 因此，新法第 48 条也补充了“法律规定或者合伙协议约定 合伙人必须具有相关资格而丧失该资格”须当然退伙的情况。 因为新法建立了有限合伙制度，有限合伙中存在两种不同性质的合伙人，因此，在普通 合伙人的退伙制度外，新法也新增了有限合伙人的退伙制度； 新法同旧法一样， 首先规定了继承人合伙身份的一般取得制度： 根据合伙协议约定或其 他合伙人一致同意，当然继承。但新法对继承人不能成为合伙人的情况作了更完善的规定： 原只限于继承人不愿意成为合伙人的情况，现增加了 的规定， 以及补充了继承人为无民事行为能力和限制民事行为能力人的情况的处理： 合伙人 的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人 的， 经全体合伙人一致同意， 可以依 法成为有限合伙人， 普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未 能一致同意的，合 伙企业应当将被继承合伙人的 财产份额退还该继承人。 二、 新法退伙制度尚存的立法盲点 1．无民事行为能力、限制民事行为能力普通合伙人转化为有限合伙人的条件和程序有欠妥当 由于新法引进了有限合伙制度，因此，普通合伙人面临退伙时多了一种选择：在原合伙 人变为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时， 由原来的当然退伙改为： 在其他合伙人 一致同意时可转化为有限合伙人，不同意，则当然退伙。在现代合伙强化合伙组织的团体性 (也即独立性与稳定性)立法趋势下，⑹立法指导思想是能不退伙就不要退伙，因此，为变为 无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合伙人增加一种可转化为有限合伙人、 原合伙企 业可转化为有限合伙企业的选择，立法方向无疑是与时俱进的。存在的问题是在转化的条件 和程序上有欠妥当。 在程序上忽略了一个最基本的民法原理： 除限制民事行为能力人可以进 行与其年龄、 智力相适应的民事活动外， 无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事活 动应由他的法定代理人代理 ⑺。 显然， 投资合伙企业不属于限制民事行为能力人可以进行的 民事活动，因此，在是否转化为有限合伙人问题上，除其他合伙人一致同意外，还应征求无 民事行为能力和限制民事行为能力合伙人的法定代理人的意见。 从实体条件上看， 其他合伙 人与无民事行为能力和限制民事行为能力合伙人的法定代理人还应就是否转化为有限合伙 人达成合意。而新法第 48 条在合伙人行为能力发生巨大变化后面对退伙还是转化为有限合 伙人的重大选择时，完全忽略了该合伙人一方的意见。原合伙人投资普通合伙企业，有其自 身的多种因素，如与其他合伙人具备“人合性”因素，可以直接参加经营，了解或擅长合伙企 业的经营事业等， 而当其变为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时， 其自身已无法 进行经营活动，其法定代理人未必具备原合伙人的“自身因素”，也未必愿意以有限合伙人的 身份参加合伙事业，因此，考虑该合伙人一方的意见是必要而合理的，而且这也是合伙企业 人合性的体现。笔者认为，如果说旧法的“原合伙人变为无民事行为能力人当然退伙”的规定 很武断， 那么新法的这一条规定则是同等程度的武断， 体现出一种法律霸权和主观上的优越： 我认为最好的一定是你想要的。 这显然既违背了民法的意思自治原则， 也与合伙的人合性原 则相悖。 2．普通合伙人的无民事行为能力或限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人的程序也存在与上述同样的问题 新法在普通合伙人的无民事行为能力或限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人的 问题上也存在同样的缺陷。 新法将无民事行为能力或限制民事行为能力继承人是否转化为有 限合伙人的决定权也全部赋予了其他合伙人： 经全体合伙人