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推定是证明过程的中断 推定是证明过程的中断 张保生 内容提要:在诉讼活动中,事实认定是一个经验推论过程,证明是事实认定的基本方 式,推定只是证明的一种辅助方法.作为证据法范畴,推定不是建立在相关性基础上的 逻辑联系,其本质特征是在基础事实与假定事实之间创设某种法律关系.因此,运用推 定认定事实时,必然造成证明过程的中断,这决定了其主要适用于民事诉讼领域,在一 定程度上影响民事举证责任和说服责任.推定对准确价值的忽视和对效率等价值的追 求,使其难以承载刑事证明的重任,不能替代对犯罪要件事实的证明,更不能成为确信 无疑证明标准的例外,推定的滥用会危害刑事司法的公正性. 关键词:推定证明政策性相关性 一 ,推定概念辨析 (一)混乱的推定概念 推定作为法律术语,是一个证据法概念或规则.[1]在日常语言中,推定具有”经推测而断 定”的含义,[2]其他部门法有时也使用这个概念,但”绝大多数推定属于证据规则”[3].由于 “推定仅仅是一个标签,法院,立法机关和评论者们都把操作证明过程的不同方法附着在上 面”,[4]从而造成了推定概念用法混乱的局面.这种混乱如此恼人,乃至有人认为:”从法律论 文中消除推定这个术语,将是可能的.……这样一种改革的确是令人向往的.”[5] 1.推定的种类 在推定的种类或外延上,大致存在”三种说”,”两种说”和”一种说”等混乱情况.《牛津 *中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授. 本文系作者承担的司法部法治建设与法学理论研究部级科研重点项目《证据法比较研究》(合同编号:03FB1014)的阶 段性研究成果.感谢硕士研究生冯俊伟为本文写作搜集资料,并查阅核对全部脚注. [1]例如,《牛津法律大辞典》和《元照英美法词典》均在”证据法上”解释推定概念. [2]《现代汉语词典》,商务印书馆2002年版,第1280页. [3]Black’sLawDictionary1223(8ed.2004). [4][美]罗纳德?J?艾伦等:《证据法一文本,问题和案例》,张保生等译,高等教育出版社2006年版,第853页. [5]同上书. ? 175? 法学研究2009年第5期 法律大辞典》和《元照英美法词典》均把推定分为三种:(1)结论性(决定性)的或不可反驳的 法律推定;(2)非决定性的或可反驳的法律推定;(3)事实推定.[6]”三种说”所造成的混乱, 主要是把”事实推定”视为一个推定种类,而它实际上”仅仅是一种推论”C.一些学者认为, “事实推定”作为一个法律现象是多余的,在司法实践中要避免使用该概念.[8] “两种说”又有两种不同的形式:其一是分为可反驳的和不可反驳的推定,【9]但它们都是 “法律上的”(1O3推定;其二是分为”法律上的”和”事实上的”推定(11].后者模糊了与”三种 说”的界限. “ 一 种说”也有两种形式:其一是针对法律上的和事实上的推定之二分法,而主张”推定即 法律上的推定,它是指根据法律的规定,基于一定的事实,应当假定另一事实的存在”;C12]其二 是针对可反驳的和不可反驳的推定之二分法,主张推定都是可反驳的,例如:”所谓推定,乃指 由法律规定或者由法院按照经验法则,从已知前提事实推断未知的结果事实存在,并允许当事人 举证推翻的一种证据法则.”[133 2.推定的内涵 从内涵上看,”推定是指基础事实与推定事实间的一种关系.”[14]但在这种关系的性质上, 存在着”逻辑关系说”和”法律关系说”的分歧. “逻辑关系说”以”常态联系”或”逻辑关系”来界定推定.例如:”推定是根据两个事实之间 的一般联系规律或’常态联系’,当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存在.”C153有 论者说,推定”作动词时,就是指一种行为,即确立两个或两类事物之间逻辑关系的过程;作名 词时,就是一种结果,即最终所确立的两个事物或两类事物之间的具体逻辑关系.”C163 “法律关系说”主张:”推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语,这种 证明过程是在一个已证明的事实A一导致推定的事实,和在另一个推定的事实B之间创设一种特 定法律关系”;”推定意味着两项事实间的某种特定法律关系.”[】7] 3.推定与推论和证明的关系 在这种关系问题上,混乱来源于人们对广义和狭义证明概念变换使用的随意性.由于人们不 加界定地使用上述概念,所以造成了”并列说”,”部分说”,”等同说”和”不同说”等观点林立 的局面. “并列说”把假定和推论一起作为推定的属概念.例如,推定是”在知晓或证明了某个或一 [6]参见[英]戴维?M?沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第895页;薛波主编:《元 照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1084页. [7]转引自龙宗智:《推定的界限及适用》,《法学研究》2008年第1期.