已构成工伤 当事人仍以普通侵权案件起诉如何处理.docxVIP

[案情]：原告张某是某技校在校应届毕业生，2003年9月之后该校安排到某厂实习三个月，实习期满后，张某被留用（留用时未满16岁），在工作期间因操作不当致左手四根手指被机器切断（事故发生时已满16岁），该厂以工资转存的方式给其开资400元。工厂支付了医疗费后，拒绝承担其他损失，故张某向当地劳动保障行政部门申请工伤认定。2004年9月，该局以申请人系实习学生，主体不适格为由不予受理。张某遂将校方和工厂诉至法院请求民事损害赔偿，法院告知其申请劳动仲裁，张某在接到仲裁不予受理的裁决十五日内不向法院起诉工伤确认和补偿，而是坚持以普通民事损害赔偿诉讼。 [分歧]对该案如何处理，存在三种不同的意见：一、法院不应受理。理由是根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条三款、第十二条一款的规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范畴的应按《工伤保险条例》的规定处理。故请求民事损害赔偿的不予受理。二、法院应当受理，按普通民事案件处理。因为工伤认定属于劳动保障行政部门实施的具体行政行为，当事人对决定既未申请复议又未申请行政诉讼，决定已经生效，当事人就可以以民事损害赔偿诉讼。三、法院应当受理，但不能以民事损害赔偿案件处理，而应直接以工伤事故判决。理由是尽管劳动行政主管部门的决定已经生效，但《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已经明确规定此类不能以民事损害赔偿处理，如果民事赔偿不予受理，当事人的损害就得不到救济。[评析]笔者同意第一种意见。理由是：该案的关键有二：一是该事故是否属于工伤事故；二是属于工伤事故而劳动保障部门不予认定工伤，法院是否就必须以民事赔偿处理。笔者认为，该案应该属于工伤事故。《工伤保险条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。《工伤保险条例》第61条又规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。以前仅有企业职工享受工伤保险待遇，而新《条例》扩大了“职工”的内涵，包括各类企业的职工和个体工商户的雇工，不管劳动者与用人单位是否订立书面合同，不管劳动者的用工形式如何，用工期限长短，劳动者身份如何，均享有工伤保险待遇权利；而且参保范围还涵盖了非法用工主体。职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿。尽管张某与厂方无书面用工合同，但从双方主观真实意思表示（实习前厂方言明表现突出留用）和客观上厂方安排张某独自操作机器进行生产且已给张某开了一个月的工资，可以认定，双方已经形成了事实上的劳动关系。张某经厂方安排，在规定的工作场所和工作时间因工作原因受伤，应当被认定为工伤。二是属于工伤的，就必须按照工伤保险待遇支付，而不能以普通民事侵权案件处理。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条3款规定：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定。第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。《工伤保险条例》第60条规定，用人单位依照本条列规定应当工伤保险而未参加的，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。如果用人单位应当参加工伤保险而未参加，期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付费用。劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第17条规定，用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按动部《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。在《人身损害赔偿司法解释》出台之前，世界各国及我国各地区采用的工伤事故处理模式不一，有择一模式、取代模式、兼得模式、补充模式等，但司法解释的出台我国已经统一适用取代模式，即以工伤保险取代侵权赔偿，工伤赔偿问题已从行政法上建立了一个强制的、统一的保险制度，改变了以往工伤赔偿按普通民事侵权赔偿案件处理的思路，明确了工伤保险赔偿纠纷按照劳动争议案件审理，这是一个重大的变化。