商事组织的法律构造.docVIP

???? 商事组织的法律构造 ???????????????? ????关键词: 商事组织/资产分割/治理机制 ???????? ????内容提要: 实践中商事组织形式的发展要求拓展研究思路, 以更加重视功能的视角来探讨商事组织的性质及其法律规范。借助企业理论与法经济学视角, 本文从两个方面来解释商事组织的法律构造:一是作为其基础的独立资产, 二是基于资产的性质而形成的治理机制。前者必须通过法律方有可能形成, 后者则可以利用合同来设计。通过对公司与信托制度的比较, 这一分析框架解释了法律如何克服交易费用, 确立有效的治理机制, 以及包括法律人格在内的几个法律问题。 ???????????????????????????????????????????? ? ? ? ? 一、问题的缘起 ? 作为经济与商业活动中的主体, 公司、合伙与独资企业是人们最熟悉的商事组织形式, 传统上大多从其法律特征来研究它们。然而, 新颖的商事组织形式的兴起挑战了传统的观念, 要求我们拓展思路来研究商事组织的性质及其法律规范。以信托为基础的证券投资基金（“基金”）与公司在特征上的近似, 就是这方面的一个典型案例。 ? 公司法著述大多聚焦在以下特征来说明公司的性质和优点: 法律人格或实体； 股东对公司债权人的有限责任； 集中管理； 公司资产证券化, 股份可流通转让。[i]然而, 人们似乎忽略或没有深究一个浅显易见的事实———基金和公司在其组织特征上何其相似。首先, 基金和公司皆为法律承认的实体, 尽管前者是否有法律人格尚无定论, 但其作为上市公司股东的事实表明了独立的地位。[ii]其次, 公司股东和基金份额持有人都仅承担有限责任, 在其出资的额度内承担损失。再次, 公司和基金都采取集中经营的模式。公司由董事会和经理掌控, 基金则由管理人与托管人来管理。最后, 证券化使得投资者可以通过买卖投资权益凭证（分别为股票和基金份额）来转让其投资。[iii]实践中还有大量关于公司与信托交互的现象未受到应有的关注。无论在普通法系还是大陆法系的地区, 公司与信托皆可适用于同一经济或商业领域中, 具备类似的特征。[iv] ? 基金和公司的相似之处虽如此突出, 但现有文献却还没有提供有说服力的解释。在《基金法》出台过程中, 辨明基金的性质给起草者造成很大的困扰, 并从根本上影响了法律规范的内容。[v]忽略易见的事实可能来自思维定势。毕竟, 从法律概念和原理来看, 通常认为基金和公司有本质的差异。[vi]基于这些情况, 本文要强调的是, 基金（或信托） 和公司的相似特征背后隐藏着值得深入探讨的问题: 如何解释商事组织的本质及其在法律构造上的异同？ ? 传统上, 法学界对商事组织的认识大多从法律规范本身出发, 公司与信托一向作为独立的领域来研究。不可否认, 现有法律相当程度上来自历史经验的总结, 有其内在的逻辑。然而,如果学术研究过分注重于阐释法律规范, 则可能忽略实践的发展。基金与公司的异同就是个例子, 对于相信实质决定形式的人们来说, 既然法律概念与原理不同, 那么形式的相似也就容易一带而过。这就要求我们拓展甚至转换研究视角, 以重新思考不同商事组织的法律构造。 ? 本文借助企业理论与法经济学视角, 试图提供一个分析框架来解答上述的问题, 特别是公司与信托的法律构造及其异同。对于商事组织的构造, 可以从两个层面来分析: 一是作为其基础的独立资产, 二是基于资产的性质而形成的治理机制。前者必须通过法律方有可能形成, 后者则可以利用合同来设计。法律的“资产分割”功能, 确立了独立于出资者和管理者个人资产的组织资产, 使得商事组织能够成为合格的民事主体。而围绕着降低交易费用和保护专用性资产的目标, 不同的商事组织形式实际上意味着不同的治理机制。 ? 二、企业理论对商事组织法研究的启示 ? 商事组织衍生自经济交易活动, 这要求我们跨越学科的界限来探求其经济学逻辑, 尤其是商事组织为什么出现？ 近几十年来, 经济学中对企业[vii]的研究取得了重要的进展, 对公司法等商事组织法的解释产生了深刻的影响, 对于下文的分析有指导意义。[viii] ? （一） 企业与市场 ? 经济学家在论及企业的性质时, 通常将之与市场对比, 要么视之为特殊的市场, 要么视之为与市场相对立的极端； 市场则意指自愿的交易关系。经济学研究基本忽略企业的内部决策过程, 直到罗纳德·科斯开创了现代企业研究。[ix] ? 在1937 年的《企业的性质》一文中, 科斯提出了一个让人困惑不已的问题: 为什么有些经济活动发生在企业内部, 通过企业家的指令来进行, 而另一些发生在市场里, 通过合同来进行？他给出的答案是交易费用（ Transaction cost s） 。[x]当使用指