《法学毕业论文之论民法上的正当防卫》.docVIP

PAGE - PAGE 3 - 中南大学网络教育学院专科毕业大作业 题目：论民法上的正当防卫 学习中心：河北张家口学习中心 专 业： 学生姓名： *** 学 号： 评定成绩： 评阅教师：马利 内 容 提 要 本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。 关健词： 正当防卫 民法 构成条件 目 录 绪论……………………………………………………………………………………………4 一、法治社会中正当防卫制度的法律价值………………………………5 （一）正当防卫制度与秩序 …………………………………………………………5 （二）正当防卫制度与正义?…………………………………………………………6 （三）正当防卫制度与人权……………………………………………………………7 （四）正当防卫制度与效益……………………………………………………………7 二、正当防卫之构成要件……………………………………………………………9 （一）须有现时不法之侵害……………………………………………………………9 （二）须为防卫自己或他人权利所为不得已之行为…………………………………10 （三）须未逾越必要程度………………………………………………………………11 三、正当防卫的几种特殊情况……………………………………………………12 结论…………………………………………………………………………………………13 参考资料……………………………………………………………………………………14 论民法上的正当防卫 正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。 有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必要，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必要之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。一、法治社会中正当防卫制度的法律价值 正当防卫作为法律制度得以确立和发展始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。法治社会作为市民社会和政治社会并存的二元社会其法律制度不再仅仅是统治的工具，而在更大意义上成为促进人类社会整体幸福的指引，因此法律价值当然受到法学界的诸多关注。由于法受到社会、经济、历史、文化等因素的制约，法存在多元的价值追求，我们在不忽视法所具有的外在形式价值的同时，更应该关注法所促进的价值。法的内在价值或实质价值，例如正义、自由等内容。正如博登海默所说：“法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究，即使这个任务可能有必要从侧面涉入哲学、人类学和其他非法律学科的领域。社会科学不能拒绝考虑‘善社会’的问题，也不应当把这一责任推给政治家和立法者，因为他们全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实际问题。如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而 放弃探求法律中的正义与公正问题，那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险，在这种状态中，非理性将压倒理性，黑暗的偏见势力就可能摧毁人道主义的理想并战胜善良与仁慈的力量。” 正当防卫制度步入法治社会的今天，在促进人类文明方面如何做出更大的贡献，就必然面临更为深刻的法律