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第七章冲突规范的运用 识别、反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明 李伯康房产继承案——此案中是否存在先决问题？ 1938年，李伯康在港东台山与范素贤结婚，婚后无子女。 1943年，李前往美国，定居于加利福尼亚洛杉矶。 1967年，李与周乐蒂在美国内华达州结婚。 1981年，李于洛杉矶去世，遗产中有一处位于广州的楼房。 1986年5月，范得知李去世，在广州办理了继承房产的证明，领取产权证。 周得知后，在广州某法院起诉，要求继承房产。 分析：根据我国民法通则的有关规定，不动产继承适用不动产所在地法，即中国法。因此，不符合国际私法上“先决问题”的构成条件。 第一节 识别（Qualification/Classification） 一、识别的概念 又称“定性”，是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范来选择准据法的认识过程。 古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden Case:1908年英国Ogden v. Ogden 背景： 在英国结婚 19岁的法国男子 英国女子（Ogden夫人） 丈夫请求法国法院认定婚姻无效，法国法院依据当时法国法规定“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”判决婚姻无效。此后， Ogden夫人又与Ogden在英国结婚 。本案，Ogden先生以他与Ogden夫人结婚时，后者与法国人还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告它们之间的婚姻无效。 1908年英国法院审理 核心问题：前一个婚姻是否有效 应该适用哪条冲突规范 识别 识别冲突： 依据英国法，“同意”为婚姻形式要件 依据法国法，“同意”为婚姻能力问题 如果： 婚姻形式要件 婚姻举行地法：英国法 婚姻能力问题 当事人（夫）本国法：法国法 应该依据哪国法律进行识别？法院判决原告胜诉，是否合理？ 英国高等法院王座庭1953年审理的达尔梅诉 贝克公司案 本案原告是葡萄牙公司，被告是英国公司。原告与被告订立合同，向她出售500吨棕榈油。合同的准据法是葡萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买500吨棕榈油，准备发送给被告，后一个合同规定，如果违约，违约方必须向另一方赔偿5%的违约金。后来，被告贝克公司毁约，不买这批棕榈油。原告于是向英国法院起诉，要求被告偿付这笔违约金。 如果把这个赔偿问题识别为程序法问题，应适用英国法；根据英国法，原告不能得到赔偿，因为这是间接损失。如果把这个问题识别为实体法问题，则应适用葡萄牙法；根据葡萄牙法，原告能得到这笔赔偿。王座庭把这个问题识别为实体法问题，适用葡萄牙法。 二、识别的冲突 识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。 在国际私法中，识别冲突问题的产生，是由于存在下述几种情况：1．对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。2．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。3．不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门中。4．由于社会制度和历史、文化的不同，还会出现一国法律规定的制度或使用的法律概念在另一国法律中没有的情况。 三、识别的依据（识别冲突的解决）（一）法院地法说 ——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。 理由： ①国际私法的冲突规则和一国的内国法规则都是国内法的组成部分。 ②法官熟悉自己国家的法律概念。 ③识别是是适用冲突规范的先决条件，此时外国法尚未得到适用，只能以法院地法作为识别的依据。 ④如果依外国法作为识别的依据，法院地国家就丧失了对自己冲突规范的控制。 ⑤如果用外国法识别，有损法院地国家的司法主权。 法院地法说目前仍得到实践的支持，是各国普遍采纳的依据。 反对观点： 法院地法中无相应的法律制度就无法识别。 依据法院地法进行识别的例外：（1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。（2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。（3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。 （二）准据法说——该学说认为用来解决争议的准据法，同时就是对该争议问题的性质进行识别的依据。 理由： ①对于某一涉外民事法律关系，法院地国家的冲突规范