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合同起草和审查的几个问题 河南文丰律师事务所 王登巍 一、审写合同能力重要性 1、律师非诉业务的基本技能： 顾问业务是非诉业务之母，合同审写则是非诉业务的基本动作。 诉讼业务可能也要审写合同。 2、再大的律师也得审写合同： 非诉业务的特别保密性以及设计功能决定了审写合同贯穿非诉 律师执业全程。 二、?合同审写行为属性 1、法务性与商务性：视角上的法律+，实践中的+法律。 必须兼顾法律思维（权利、义务、责任、救济）、商业思维 （交易和利益）；追求法律智慧与商业智慧（变通能力、设计能力； 共赢能力、穷尽能力）； 【某地产项目的吸收合并与收购出让路径对比、企业整合中的 股权出资与股权转让】【借款债权转让、保证人偿债后的债权收购】 【仲裁手段实现上市公司国有股票过户】 地址：河南省郑州市郑东新区正光路行署国际广场?B?座?7?层 电话：（0371传真：（0371邮编：450016 1 律师思维相对性和单向性的极端化。 区别诉讼思维与非诉思维：促成交易、解决争议；万人欺，万 人弃。合同杀手（起草、协商、签订）； 法语法言的利与弊； 非诉思维更能体现出律师是为了促成交易而不是为了取得局面 上的你死我活、不是为了分出商务上的输赢、更不是为了比出专业 上的高低。 2、翻译功能与规范功能 商务交易的法律翻译，从属性、服务性；律师介入合同首先是 为了促成、然后才是规范当事人的商业交易，从属于委托人的商业 目的。 建议而不决策、坚持而不固执【法律意见要书面提示到最高级】 ；风险管理、交易安排、法律设计。 风险管理与事后救济的立场区别：更关注自身不利，更关注对 方不利。 3、合同审写法律专业性与商务通俗性的矛盾 存在的就是合理的（底限是别惹毛了对方），有人买单就是价 值，能收到费就是价格发现。 三、合同审写的四个维度 不是论文、不是作为，而是法律文件，是一项法律业务。 1、法律资源：法律法规司法解释（甚至是规范性文件）及更新 地址：河南省郑州市郑东新区正光路行署国际广场?B?座?7?层 电话：（0371传真：（0371邮编：450016 2 的全面掌握及精准理解。 【合法性与合规性的区别，非诉业务中商务可行性的特别要求】 【土地出让年限与土地使用年限的区别】 2、判例：风险识别、风险控制。 3、先例文本：及格而不优秀、细节错误、立场错误。 4、个案因素：特殊内容是哪些、如何安排。 四、合同审写的主要安排 合同安排的本质就是商务交易的法律安排，法律安排的本质就 是法律关系的安排和设计。 1、主体确定：扩大还是限缩？ 【股权转让的扩大】【特殊交易实际控制人的加入】【某高尔 夫项目的关联交易一揽子化】【担保人的另外安排，避免签署瑕疵】 2、合同关系组合：【某中心借款项目的拆解】【特殊目的公司】 3、合同定性安排：商业地产的租赁关系安排？ 4、合同定量安排：几份合同？一次租赁还是租赁加转租？ 5、合同效力及合法性安排：合法性与有效性不是必然关系【认 购合同，三线原则】无效与商业目的不是必然肯定关系【建设工程 施工、房屋租赁等】 地址：河南省郑州市郑东新区正光路行署国际广场?B?座?7?层 电话：（0371传真：（0371邮编：450016 3 五、合同起草要点 三思后行 1、体例及形式 合同架构组成及表现形式：施工合同；章节形式还是编码形式。 补充协议规避行政管制（如商品房买卖合同）。 2、结构和布局。 　　结构完整，布局合理：模块，商务逻辑，法律逻辑，操作顺序。 3、交易要点和风险点的把握 4、商务素材整理和消化 尽可能业务人员先写 5、商务方案先行确定，然后再写合同。改一点商务而动合同全 身。 6、确定合同名称：有名合同、无名合同、混合合同。 7、确定合同主体： （1）落实参与或与本次交易有关的形式主体和实质主体 【实际控制人的重要性】【主体变更安排：股权收购中双向的 个人处理】 （2）特别注意各主体之间的法律关系承接、各文本之间的衔接， 画图画表很重要。 （3）是否需要设计落地的项目主体 8、参照先例文本。 地址：河南省郑州市郑东新区正光路行署国际广场?B?座?7?层 电话：（0371传真：（0371邮编：450016 4 （1）平时多储备和更新，不临时搜； （2）参照参