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试探无独第三人与证人之间的界限及其实务探讨 上海普世律师事务所 桂亦威律师 一、问题的提出 甲、乙双方签订了《房屋买卖合同》，合同约定房屋尾款通过银行贷款方式支付。然而在办理房屋过户手续过程中，由于提交材料上的瑕疵导致银行贷款未审批通过，双方之间的合同搁置履行，最终发生合同争议。双方随均向人民法院提起诉讼，要求对方承担违约责任。随着一审法院的几次开庭审理，对于由于哪一方的过错导致银行贷款未审批通过这节事实，法院未置可否。法院遂追加银行作为无独第三人参与本案审理，从而查明了贷款未能审批通过的原因，并作出了判决。 对于上述案例，银行作为诉讼参与当事人，目的仅在于向法院说明贷款未审批通过的过错归属哪一方，至于其他，银行则与本案无任何关联。似乎在本案中，银行作为无独第三人所体现的作用恰恰是证人所承担的职能范围。至此，法院在本案中似有偏袒，因为其以无独第三人的合法外衣掩盖了银行作为证人出庭的真正意图，无意中帮助了其中一方完成了其应承担的举证责任。其实，除本案外，在司法实践中法院以证人作为无独第三人出庭的情形大有存在，而这恰恰可能会催生司法不公的道德风险。因此，本文实有必要对无独第三人与证人之间的界限问题作一探讨。 二、法律有关无独第三人及证人的规定 （1）《中华人民共和国民事诉讼法》 第56条规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的权利义务。” 第72条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。” 第73条规定，“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：……” （2）《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》 第66条规定，“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提起上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。” 第97条规定，“无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。” 第162条规定，“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。” （3）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第54条规定，“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。” 第55条规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。” 第56条规定，“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。 证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。” 第57条规定，“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。” 综上述条款，无独第三人在诉讼权利上实际享有诉讼当事人的权利，证人则没有；在诉讼程序上，证人原则上必须出庭作证，无独第三人则需要由自己申请并经法院许可或直接由法院通知参加。由此可见，无论是实体还是程序亦或是制度安排的功能作用，无独第三人与证人均存在本质的不同。然而，就案件的审理而言，无独第三人与证人均能起到事实发现的效果。而这或许就是容易导致司法实践滥用无独第三人制度的症结所在。 三、无独第三人与证人的界限及其区分的实务意义 所谓无独第三人，系指某一在审案件牵涉的诉讼标的或事实的审理认定同其有法律上的利害关系的诉讼当事人。其享有诉讼当事人的诉讼权利，但就实体而言其对案件牵涉的诉讼标的没有独立的请求权，在诉讼权利上无独第三人只能被动参与案件审理，不能像原被告一样主动攻击、主张权利。所谓证人，则没有诉讼当事人的任何诉讼权利，其只能被动的客观阐述其所感官的事实，不能带有任何主观判断、评论或反驳。对于无独第三人与证人之间，则存在以下区别： 1、两者享有的身份资格不同 对无独第三人而言，其是作为诉讼当事人参与诉讼当中，享有诉讼当事人的权利义务，如：举证、质证、辩论、进行和解的权利，遵守庭审秩序的义务等。若一审判决无独第三人承担某种责任或判决主文中认定的事实表明第三人享有某种权利，则无独第三人可以就其承担责任的部分提起撤销之诉、上诉或申诉，或者向义务人主张权利等。因为无独第三人只能被动的参与诉讼当中，维护自己的合法权益，所以无独第三人不得就案件的管辖权提出异议，无权