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数字经济背景下对消费者实行个性化定价违法边界的研究 　　摘 要：经营者对消费者的个性化定价，在传统的市场中其对消费者的损害经常被立法者所忽略，而在数字市场中，这种损害得到极其的放大，从而不得不引起竞争主管机关的重视。这种态度转变的根本原因在于一方面个性化定价确实对经济发展和消费者福利起到促进作用，另一方面在于算法的使用使个性化定价更加便利，赢得各种付款意愿消费者最大的垄断利润，从而导致总体消费者福利的损失，同时也会产生限制竞争的效果。由此，人们对侵犯消费者利益的个性化定价是否应该监管、违法标准和如何监管产生较大的分歧。基于个性化定价产生的双重效应，提出和赞同个案分析和处置的监管措施，反对统一的禁止救济措施，实现保护消费者利益和促进创新并举的目标。 　　关键词：付款意愿;算法;个性化定价;消费者损害;利润增幅法　　　　　　一、问题的提出及相关文献评述　　（一）问题的提出　　随着人工智能时代的到来，以算法为核心的大数据分析技术，极大地推动了数字经济的发展。在算法的主导下，对产品和服务进行动态的定价，并根据其服务对象的特殊习性和偏好，对其进行个性化服务。根据OECD国际组织最新的解释，个性化定价指，根据消费者的特性和行为，在价格上歧视终端消费者的任何行为，从而导致价格被设定作为消费者付款意愿的增长的功能①。企业对消费者进行的个性化定价，对消费者有利还是有害？是商家纯属的商业（经营）策略还是限制竞争的行为？如果既包含合法的经营行为又隐藏着不可告人的限制竞争的行为，如何区分两者之间的界限？　　我国对个性化定价的规定集中在《反垄断法》第17条第1款规定：“（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”和《价格法》第14条规定：“（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行个性化定价”，由此可见，现行的法律保护的对象是与经营者交易的其他经营者，并且按照本身违法的原则处理。许多国家的竞争法好像都明确地禁止仅对商业交易搭档歧视，而没有禁止对终端消费者的歧视。由于对消费者的个性化定价缺乏合法、合理的法律规定，在数字经济背景下，利用算法对消费者的个性化定价，且造成的损害尤为严重，不得不引起竞争主管机关的重视。只有理清了这些问题，在合理原则分析的指导下，才能在今后的反垄断立法中明确对消费者进行个性化定价违法的判断标准，也为反垄断执法机构提供切实可行的执法依据，提高查处个性化定价的工作效率。　　（二）相关文献评述　　法学界和经济学界在以往的研究和文献中，很少关注经营者对消费者实施的个性化定价。究其原因在于，在没有发展互联网和使用人工智能、机器学习及算法技术之前，尽管对消费者实施个性化定价有危害，没有对整体竞争秩序和消费者的利益产生全面的风险和危害，如2005年赖秀兰认为，消费者没有作为法律保护的对象的原因之一是经营者之间进行的价格歧视对消费者的经济福利的影响是间接的。其他的文献，均以经济学的角度来看待此问题，没有在反垄断法上进行深入地剖析　　邱瑞铭、彭卫民：《价格歧视对消费者利益的影响简析》，《价值工程》2016年第26期。　　。即使在最近的文献中，也没有详细地探讨经营者对消费者实施个性化定价违法的边界，只不过对违法价格行为内涵和外延、构成要件标准和细化责任追究方式泛泛而谈，没有深入考虑在数字经济背景下，经营者对消费者实施个性化定价的合法和违法的边界及违法的标准，这些关键的问题有待急需得到解决，也是本文要探讨的重点，以便指导反垄断执法机关查处经营者对消费者实施违法个性化定价的实践工作。　　二、数字经济对个性化定价的影响　　（一）数字经济对终端消费者之间个性化定价的影响　　1.向下倾斜需求曲线。实践中，许多企业可能有向下倾斜的需求曲线。一般情况下，从线下市场移动到线上数字市场的动机要求，更加透明的市场、为消费者更低的搜索成本和对弱小进入者更容易的销售路线。这些发展有助于平缓需求曲线，在某种情况下减少市场力量。然而，他们不可能完全变平这些曲线。而且，许多为消费者提供相互联系的新型的数字市场，经常涉及重要的网络效应，创设了进入壁垒，因此，有可能发展到少数竞争者和巨大市场力量的集中市场的趋势。而有向下倾斜需求曲线的地方，比线下市场，有更大的动力在数字服务市场中进行个性化定价。数字经济对不同市场中的需求曲线的影响也通常是模糊的。　　由此看來，个性化定价对经济效果产生一定的正面影响。鉴于解释的目的，本文的分析设想，个性化定价被设定为消费者付款意愿的线性功能，如图1所示。虽然在现实中，企业也许不总是有足够的数据以个别消费者的水平来执行个性化定价，反而选择在多重的分类组中划分消费者的方法。但这种简化的方法，解释了个性化定价作为最佳的条件的潜在效果。自然地，改变这种设想也许要改变被发现效