马克思主义理论研究和建设工程重点教材《国际公法学》教学课件第二章.pptVIP

高等教育出版社 Higher Education Press * * * * 第二章 国际法的渊源 The Sources of International Law 学习目的：通过本章学习，使学生认识并理解国际法的渊源，了解国际法的编纂历史。 学习重点：国际法的渊源。 学习难点：习惯国际法、国际组织决议、国际强行法。 教学要点 第一节 国际法渊源的内涵与类别 第二节 国际法渊源的位阶与强行法 第三节 国际法的编纂 大 纲 第一节 国际法渊源的内涵与类别 国际法渊源，是指国际法的具体表现形式。 《国际法院规约》第38条 一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用： （子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。 （丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。 （寅）一般法律原则为文明各国所承认者。 （卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。 一、国际法渊源的内涵 国际法渊源，是指国际法的具体表现形式。 《国际法院规约》第38条 二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则 裁判案件之权。 国际法的主要渊源归结为三种：条约、习惯国际法和为各国承认的一般法律原则，此外，还包括国际法的辅助资料以及国际组织的决议。 一、国际法渊源的内涵 国际条约是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。 当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加 绝大多数条约是特别法，而非普遍法：仅约束成员国 约束力来源：“约定必须遵守”（pacta sunt servanda） 二、国际条约 （一）国际习惯的内涵与基本要素 国际习惯，更准确的称谓使习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。 国际习惯形成的两个因素 1.客观因素：一般实践或通例（usus， general practice）存在 2.主观因素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即“法律确信”（opinion juris） 三、国际习惯 （二）国际习惯在一般实践方面的要求 实践的持续性：必要的沉淀时间 实践的一贯性：在给定的范围内一直的行为 实践的主体应结合具体案情 实践的具体方式：国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践 （三）国际习惯在法律确信方面的问题 持续反对者规则：此原则再度重申了国际法的“自愿性” 速成习惯国际法主张的利弊：除去合理性，易沦为大国霸权的工具 三、国际习惯 （四）国际习惯的地位及其与条约的关系 虽然近几十年来其作用随着条约的大量产生有所减弱，但习惯国际法具有其存在的独立价值，在条约未涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用 国际习惯与条约的关系 1.条约与习惯相互补充和配合 2.习惯可以被编纂为条约 3.条约可以被作为习惯的证据 三、国际习惯 法律的一般逻辑原则：例如，后法优于先法、特别法优于普通法等 各国在其国内法律体系中所共有的原则：例如，诚实信用原则、一事不再理原则等 除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般原则，例如，国家主权平等、尊重和保护人权、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则，等等。 四、一般法律原则 不是国际法的主要渊源，是确定国际法规则的辅助手段 包括国际法院与国际仲裁庭的裁决 作为国际法渊源的地位受到怀疑 五、司法判例 六、公法学家的学说 是国际法存在的证明，不是国际法本身 对于法院认识国际法具有贡献和价值 国际法院及各国国内实践 不在《国际法院规约》的范围内：草拟之时未有此现象 不同国际组织决议的效力并不一样，应当根据该组织的章程确立 国际软法：在人权、环境、经济领域获得了广泛的重视 八、单边行动在国际法上的意义 为推动国际法的形成和发展作出了贡献。例如，条约的批准、给予外国人的待遇、宣布领海宽度、宣布防空识别区等。 国际法是各国力量的博弈和平衡，而不完全是国家之间的“共同意志”。 七、国际组织的决议 第二节 国际法渊源的位阶与强行法 国际法渊源的位阶，是指在国际法不同种类的渊源之间，以及同一种类的不同渊源之间，是否存在着优先适用的问题。 无明确的国际法规则确定渊源的位阶 普遍规则在国际法的适用，很多时候可以解决规则之间的冲突问题 国际法不成体系 在实践中，位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上作用有限 一、国际法渊源的位阶问题 （一）国际强行法的内涵 国际强行法（jus cogens），又称强制法或绝对法，是指国际法中普遍适用于所有国际法主体，国际法主体之间必须绝对服从和执行，不能以约定的方式予以损抑的法律规范。 （二）国际强行