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建设工程合同 一 二 建设工程合同的概念与特征 建设工程合同的订立 三 建设工程合同的效力 一、建设工程合同的概念与特征 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘查合同、设计合同和施工合同。 建设单位称为发包人，勘测、设计或者施工单位称为承包人。 1.建设工程合同是一种特殊的承揽合同 2.建设工程合同的当事人的主体资格是有限制的 3.建设工程合同的订立和履行具有强烈的国家干预的色彩 4.建设工程合同是要式合同 二、建设工程合同的订立 （一）一般规定 建设工程合同的订立（发包），可以采取一般协商方式，也可采用招标投标方式。 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。 基于建设工程合同的特殊性，建设工程合应当采用书面形式。 1 2 3 （二）发包、分包与转包 分包与转包是工程建设实践中经常出现的经营方式。 所谓分包，是指已经与发包人签订建设工程合同的总承包人或者勘察人、设计人、施工人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成。（总包合同——分包合同） 所谓转包，是指承包人在承包工程建设后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人。转包时，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。 可见，合法的分包合同是符合市场运作的一种行为，应当得到法律的认可，而转包合同则是扰乱市场运作的一种投机行为，应当通过法律予以限制或禁止。 具体规则如下： 1.发包人应当将工程发包给具有相应资质等级的单位 2.发包人不得将建设工程肢解发包 所谓肢解发包，是指发包人将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同承包单位。 3.承包人的合法分包 合法分包的法定要件：（1）取得发包人同意；（2）第三人具有相应资质；（3）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；（4）不构成违法分包的其他情形。 在经发包人同意而进行分包后，承包关系的主体并未发生变化，但第三人也要对发包人负责。第三人就其完成的工作成果与总承包允人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。（突破了合同的相对性） 4.承包人不得违法分包 允许合法分包，但违法分包是不允许的。所谓违法分包，是指下列行为： (1) 总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； (2) 建设工程总承包合同中没有约定，又未经发包人的认可，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； (3) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； (4) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。 5.禁止转包 转包，是指承包单位承包建设工程后，不 履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部 建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工 程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承 包的行为。转包系非法行为。 三、建设工程合同的效力 （一）承包人的义务 1 容忍义务 2 通知义务 承包人接受发包人监督检查及其监理人的监理 隐蔽工程在隐蔽以前， 承包人应当通知发包人 检查。发包人没有及时 检查的，承包人可以顺 延工程日期，并有权要 求赔偿停工、窝工等损 失。 4.质量保证责任 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。 3.依法、按约施工及交付建设工程的义务 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约的，发包人有权 要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或 者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 （二）发包人的义务 1.协助义务 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 2.对工程的验收义务 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 3.支付价款并接受工程的义务 建筑工程优先权：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（参见《合同法》第286条） （1）该优先受偿权的效力优于抵押权和其他一