第六节商法的渊源.pptVIP

第六节　商法的渊源 一、商法的渊源概述 （一）商法渊源的概念 商法的渊源，又称商法的法源，是指商法的表现形式。 （二）成文法系商法法源的特点 １．多元性：制定法与非制定法（判例法、习惯法、法理及学说等） ２．层级化：制定法在适用上具有优先性和直接性；非制定法具有补充性和间接性 二、我国商法的渊源 （一）商事制定法 商事制定法，是指不同国家机关依据法定职权和程序制定的规范性法律文件，包括商事法律，商事行政法规、商事地方法规和商事行政规章中的商法规范。 商事法律　　全国人大、全国人大常委会 行政法规　　国务院 　　　 　　　　　　省、自治区、直辖市　　人大及其 地方法规　　较大市 　　　　　常委会 行政规章　　部委规章　　　 　　　　　　地方政府规章 （二）有权解释 有权解释包括立法解释、司法解释和行政解释，其中司法解释是商法最为重要的法源。 如：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）、（二）、（三） （三）习惯法 1．习惯法的条件： （1）习惯的存在；（2）人人确信其有法的效力；（3）法规所未规定的事项；（4）内容不违背公序良俗；（5）经国家承认。 2．效力：对制定法的补充 （四）判例法 1．含义 判例法，是指上级法院对案件的判决，作为先例，对下级法院具有发拘束力，成为以后审理同样案件的通例。 2．判例法成为商法法源的必然 （1）制定法的滞后与社会发展的矛盾； （2）我国 “宜粗不宜细” 的立法指导方针，使我国制定的商事法律规范多为原则性规定，存在大量法律漏洞，为判例法的存在预留空间； （3）保证相同案件相同判决，以维护司法的统一。 我国最高人民法院自85年起，陆续在法院公报中发布典型案例，或通过《批复》、《复函》的方式对个案进行解答，均具有判例法的指导意义。 （五）国际条约 １．含义 国际条约，是指国家之间为调整缔约国国民之间商事关系而缔结的条约。 ２．国际条约成为商法渊源的条件 　　　　　　　　　调整国家关系的，不适用，如世贸组织 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　的大多数协定 国际条约的种类 　　　　　　　　　调整缔约国法人、自然人之间的关系的，适用； 　　　　　　　　　　　　　　　如《船舶优先权和抵押权公约》 条件：（１）是否为缔约国；（２）是否批准了该条约 （六）商事自治法 １．含义 商事自治法，是指企业或其他商事团体自主制定的有法律效力的规则。 ２．种类 包括： 企业自治规则：如公司章程、合伙协议 行业自治规则：如证券业协会章程等 （七）法理 1．含义 法理，是指法律的原理、精神或原则。 2．法理成为商法法源的必然 当无制定法、判例及习惯法时，法官不得拒绝审判，应依法理审判案件。 （八）学说 1．含义 学说，是指研究法律的人在对成文法的阐释、对习惯法的认知、对法理的探求中所发表的意见。 2．学说成为商法法源的必然 学说应为学理解释，不能产生法律效力，但学说中的有力学说往往形成法理、判例或促成制定法的制定或解释，从而成为间接性法源。 * *