法的渊源效力与分类.pptxVIP

第六章 法的渊源、效力与分类第一节 法的渊源一、法的渊源的含义法的渊源一词含义广泛，指产生法的来源与根据。从词源上看，罗马法上的fonts juris，指法的来源，源头。法文sources du droit、意大利文fonti del diritto、德文rechtsquellen、英文sources of law都有同样的意思。本质（实质）渊源——根源于国家还是神、君主、理性、社会物质生活条件等效力渊源——拘束力来源于立法机关还是其他主体形式渊源——制定法、判例法或是习惯法、权威法学家的学说思想渊源——不同学派对此看法完全不同此外，还有其他不同的渊源界说，如历史渊源、材料（内容）渊源、文件渊源等。我国法学界关于法的渊源的认识一般是指法的形式渊源，即法律源自于哪些基本形式。这些基本形式可以在法的适用和解释中加以援引——法的存在（表现）形式。法律渊源涉及两方面的问题：1、法律规则的生成方式（制定、认可）2、不同法律规则的外部表现形式，包括这些规则之间的效力等级和相互关系。 认识法的形式有助于区分法与其他社会规范，有助于理解法的效力等级，有助于采取适当的法的形式来调整社会关系，有助于理解权力机关本身制定法律的权限与范围。二、法的渊源的种类一切可以作为裁判依据的法律、规范、条约、学说都是法的渊源。由于国家的文化传统不一样其法的渊源也不一样。根据其效力程度可划分为：1、正式渊源 （1）制定法 （2）判例法 （3）习惯法 （4）国际条约与协定2、非正式渊源 （1）公平与正义观念 （2）公共政策 （3）法理 （4）学说三、当代中国法的渊源 1、正式渊源 (九类制定法) 宪法 法律（基本法律和基本法律以 外的法律） 法规（行政法规和地方性法规） 规章（部门规章和地方政府规章） 经济特区法规和规章 军事法规与军事规章 民族自治区域的自治条例和单行条例 特别行政区的规范性法律文件 国际条约与国际惯例2、非正式渊源 习惯 判例 政策 四、规范性法律文件的规范化与系统化（一）规范性法律文件的规范化这是指规范性法律文件的文本应该遵循一定的范式，根据立法主体的层次制定修改规范性文件，以消除矛盾、混乱。（二）规范性法律文件的系统化规范性法律文件的系统化是指对制定出来的有关规范性法律文件加以系统的整理、归纳，使其完善、科学化的活动。1、法律清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定的方式，对一定范围内的规范性法律文件进行审查，确定它们存在、改动或废止的专门活动。其方法有集中清理、定期清理与专项清理。不属于立法活动2、法律汇编在法的清理的基础上，按照一定的目的和标准将各种规范性法律文件加以系统编排、汇集成册的活动。汇编主体无限制。汇编形式有单项汇编、综合汇编，以及官方的法律汇编和非官方的法律汇编等。不属于法律创制活动3、法律编纂是指对某一类法或某一部门法的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，使之形成系统的法，或者在此基础上编制一部新的法典的活动。属于法律创制活动第二节 法的效力一、法的效力的概念法的效力——法所具有的约束力。狭义——通常是指规范性法律文件的一般性效力。区别法的效力与法的实效法的效力问题，可从三个方面来分析和理解： 1、法的效力来源——解决法律的合法性与正当性问题 2、法的效力等级——解决法律冲突时的法律适用问题 3、法的效力范围——解决法律的一般性适用问题二、法的效力来源1、来自正义2、来自主权者的命令3、来自社会事实三、法的效力等级 （一）含义 （二）确立法的效力等级需要遵循的原则： 1、上位法优于下位法原则——不同位阶 2、特别法优于一般法原则——同一位阶 3、新法优于旧法原则——同一位阶 4、国际法优于国内法原则——以主权国家缔结或参加或认可为前提四、法的效力范围（一）概念：指法律对什么人、什么事、在什么地方、什么时间有约束力。（二）内容 1、法的对象效力 在确定法的对象效力问题上，存在着四种原则： （1）属人主义原则——以人的国籍与组织的国别为标准 （2）属地主义原则——以法的管辖地域为标准（3）保护主义原则——以保护本国利益为标准（4）综合（折衷）主义原则——以属地原则为基础结合其他原则中国实行综合原则：（1）对中国人的效力 a、在国内——中国公民、法人与组织在中国领域内一律适用中国法。 b、在国外——原则性与灵活性相结合（2）对外国人的效力 a、在中国领域内 原则上一律适用 例外：享有外交特权与豁免权的外国人的刑事责任，一般不适用中国刑法。 b、在中国领域外 在中国领域外的外国人对中国公民、法人与其他组织犯罪的，按中国刑罚最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但依犯罪地法不受处罚的除外。2、法的对事效力 法的对事效力的确定应遵循以下几个原则： （1）确定法律的事项范围原则（事项法定原则）