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担保业务法律基础知识与实务 一、担保概述 （一）关于担保的法律规范体系 1、担保法 1995 年《担保法》：对人保和物保的一般规定 1999 年，最高院关于适用担保法的司法解释 2 、物权法 物权法的调整范围：物保、人保与物保的关系 3、其他单行法 《海商法》、《航空法》、《破产法》、《土地管理法》等等。 4 、担保业务中对相关法律的适用原则 （1）新法优于旧法； （2 ）特别法优于一般法。 （二）人保与物保 1、人保：以全部财产承担担保责任；平等受偿。 （1）保证期间（保函效期）：明确、有效。 a 视为保证期间没有约定的情形：保证期间早于或等于主债务履行期 限的，视为没有约定。保证期间为6 个月。 b 视为保证期间约定不明的情形：直至主债务本息还清时为止等类似 内容，视为约定不明，保证期间为2 年。 c 保证期间与诉讼时效的区别与联系： 保证期间：保证人的容忍期间（债权人自力救济时限），可约定，只用 一次。 诉讼时效：法律的容忍期间（债权人公力救济时限），法定，可以中止、 中断、延长。 保证期间内发生的法律事实，将启动诉讼时效。 （2 ）一般保证： 先诉抗辩权：债权人应先起诉债务人，保证人承担补充担保责任。 保证期间：须先行指向债务人。 诉讼时效：主债权裁决生效之日，起算保证合同的诉讼时效。 主债权诉讼时效中断的，一般保证合同的诉讼时效同时中断。 （3 ）连带保证 保证期间：可直接指向保证人。 诉讼时效：债权人向保证人主张权利之日起算。 主债权诉讼时效中断的，连带保证合同的诉讼时效不中断。 注：主债权诉讼时效中止的，一般保证合同及连带保证合同诉讼时效 均中止；对担保合同未经审判，司法机关不能依据对主合同的判决直 接执行担保人。 2 、物保：以特定财产承担担保责任；优先受偿。 （1）抵押 抵押的特点：不转移占有 可抵押的资产范围 抵押权的实现方式：非诉程序 抵押权的行使期限 （2 ）质押 质押的特点：转移占有 可质押的资产范围 禁止流质之约 质押权的实现方式：处置程序与权限 （3 ）抵押与质押的关系 3、人保与物保的关系 （1）义务履行顺序 （2 ）放弃物保对人保效果的影响 （三）几种特殊的担保方式 1、独立担保 2 、共同担保 3、最高额担保 4 、再担保 5、让与担保 二、出具担保函时应注意的法律问题 （一）主合同合法有效 （二）保证范围明确 （三）保证期间应明确、有效，覆盖主债务履行期间 （四）最高额保证：争取放款确认权 银行通常为客户提供一定期限的融资授信额度，相应的要求担保人提 供最高额保证担保，相关格式条款一般免除了担保人逐笔确认的权利， 主要存在如下风险： 1、完全依赖银行的单层控制，不能防范银行道德风险（循环倒贷， 掩盖风险）； 2 、真实资金用途被掩盖，不利于反映真实、全面的经营信息（架空 了监管措施与额度使用的关系）； 3、客户经营恶化的情况下，担保人不能主动的中止额度内新增贷款 业务的发生。 防范措施：争取在最高额保证合同中加入担保人的逐笔确认权，明示 银行未经担保人事前书面确认情况下，担保人免责。 （五）附合理条件担保 1、生效条件：担保合同附条件生效 （1）工程预付款保函业务，通常以预付款进入担保人指定账户作为预 付款保函生效条件； （2 ）反担保落实完毕：贷款担保业务中，担保人以反担保已办理完毕 且通知贷款人，作为贷款担保合同的生效要件等等。 2 、担保解除条件：争取债权人的协助义务，与债权人合理分担风险。 （六）代偿条件：主债权存在争议或可能存在争议时的处理 主债权争议解决前置：履约担保业务中，主合同双方往往互负权利义 务，较借款关系复杂，实践中极易引发争议，如工程质量问题、工程 款决算问题、交叉违约问题等等。如双方产生争议，担保人贸然代偿， 存在追偿不能的风险。为避免该类风险，担保人应争取事先在保证合 同中约定，如主合同双方发生争议，担保人仅就没有分歧的部分先行 偿付，争议事项待司法裁决后，再由担保人赔付，同时明确担保人享 有委托人的抗辩权，委托人对抗辩权的处分不影响担保人的抗辩权。 三、担保业务中常用的几种反担保措施 （一）房地产抵押 1、不动产物权登记以不动产登记簿为准（注意：不是以产权证为准！） 在房地产、在建工程、建设用地使用权担保措施设置过程中，不 能仅仅查验产权证书上记载的他项权利情况，而必须查验房地管理部 门的不动产登记簿，不动产权属证书只是权利人享有该不动产的初步 证明，不是