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民事法律行为理论反思 王利民 大连海事大学法学院 教授 内容提要: 虽然我国已经初步确立和形成了民事法律行为理论 体系框架,但是其理论尚不够成熟和完善。长期以来我国民法学在构 筑民事法律行为理论的过程中,对民事法律行为的一些基本问题在认 识与判断上还存在着一定的缺陷和不足,并且已经成为具有定势的思 维习惯,甚或是走入了理论误区。 关键词:民事法律行为;民事行为; 无效民事行为 随着我国《民法通则》对民事法律行为制度的确立,我国民法学 界对民事法律行为理论进行了比较深入、全面和系统的研究,取得了 丰硕的学术成果,并初步形成了我国的民事法律行为理论体系框架。 但是,目前我国的民事法律行为理论尚不够成熟和完善,在对一些基 本问题的认识和判断上还存在着一定的缺陷和不足,甚或在一定程度 上走入了理论误区,并且已经形成一种具有定势的思维习惯。对此, 有进一步进行理论反思与重新探讨的必要。 一、民事法律行为并非本质合法 民事法律行为,又称法律行为,是传统民法的一个专有概念。我国 《民法通则》为与其它法律概念相区别,则在“法律行为”前冠以 1 “民事”二字,称之为民事法律行为,同时又运用“民事行为”的概 念,以概括包括民事法律行为在内的所有行为人设立、变更和终止民 事权利义务关系性质的行为。就民事行为中的民事法律行为,《民法 通则》第 54 条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终 止民事权利和民事义务的合法行为。”根据这一定义,合法性就成为 民事法律行为法定的本质属性。也就是说,民事法律行为理所当然地 不包括违法行为,合法性是民事法律行为的决定性特征,舍此不成其 为法律行为。把民事法律行为界定为合法行为,有其历史根源。1805 年,在《日耳曼通法》一书中首创法律行为概念的德国法学家胡果, 即把符合法律规定并能产生法律上的效力,获得私法上效果的各种法 律方面的行为概括为“法律行为”,德语“RetchsGeschaft”,其中 “Retchs”为法或法律;“Geschaft”为行为,兼有公平、合法之意。 可见,法律行为的原意即含有合法性,是指合法的表意行为。对法律行 为的合法性认识,是传统民法的一种观点。作为我国民法学早期渊源 的前苏联民法理论,一般也强调法律行为的合法属性,这也直接影响 到了我国《民法通则》的规定。然而,我国民法学界在民事法律行为 上争议比较大的,正是把民事法律行为定义为“合法行为”,赋予其 合法本质的问题。早在我国《民法通则》制定以前,就有人撰文主张 法律行为包括违法行为。我国《民法通则》颁布以后,更有研究者对 民事法律行为的合法性要件或本质提出质疑,并就自己否定民事法律 行为本质合法的主张进行了系统的论述。笔者认为,是把民事法律行 为等同于“合法”即“有效”的法律行为,还是把以意思表示为构成 2 要素的一般设定行为统称为民事法律行为,这既是一个理论认识问题, 也是一个法律制度问题,不论是理论上或立法上持其中何种观点,都 不实际影响关于民事法律行为的具体规范与操作。但是,就行为人本 身来说,其只在于设定行为,而不能必然使行为合法,行为是否合法有 效,在本质上属于司法判断问题,即在确定已经实施的行为的法律后 果时才具有法律意义。因此,对民事法律行为本质合法的定性,只能在 法律上引导和评价行为人的行为,而不能决定行为人的行为并使之合 法。事实上,民事法律行为,就是以意思表示为要素并能够产生一定民 事法律后果的行为。具体的民事法律行为在未进入国家司法评价以前, 其合法与否无从界定,也就无所谓本质合法。由此的结论就是,民事法 律行为“本质合法”之说,不论从传统民法那里找到多少理论根据, 都根本不能成立,或者至少不符合民事法律行为的具体实践而存在着 理论上的缺陷与不足。 二、民事法律行为不存在“要式”与“不要式” “要式”与“不要式”,这是我国传统民法理论对民事法律行为 的一种分类。所谓要式民事法律行为,是指除行为人的意思表示真实 外,还必须依照法定方式成立的行为。如根据规定应当采用书面形式 或履行审批登记手续的行为即是此类。从民法史上考察,要式民事法 律行为的