【案例分析】项目公司与社会资本：中国某地生活垃圾焚烧发电PPP项目.docx

【案例分析】项目公司与社会资本：中国某地生活垃圾焚烧发电PPP项目 分析重点：项目公司与社会资本 　　选题理由： 　　项目公司是PPP项目的唯一直接实施主体，是由政府和社会资本共同出资设立或者社会资本单独出资设立的独立法人，可以说与社会资本联系紧密，也可以说在社会资本控股的情况下，基本上是社会资本意志的体现。然而，这两个是分别独立的公司法人，不存在混同。在实操过程中，经常有人混为一谈，如果是为了表述方便，可以理解，毕竟发挥的作用基本差不多；但如果把法律责任也进行混淆，那无疑是对PPP项目整体认识存在偏差。本文意在通过对该垃圾处理PPP项目的案例分析，着重区分项目公司和社会资本，以理顺二者在PPP项目中的作用和关系。 　　一、项目基本情况 　　项目名称：中国某地生活垃圾焚烧发电PPP项目 　　所属行业：市政工程-垃圾处理 　　项目总投资：23000万元 　　所处阶段：识别阶段 　　回报机制：可行性缺口补贴 　　合作期限：18年 　　运作方式：BOT 　　项目概况：本项目处于识别阶段，是社会资本方准备推进的一个优质项目，但对于项目公司股权比例、社会资本方和项目公司分别该承担怎样的责任，存在疑惑。 　　二、提问 　　1、项目公司vs社会资本 　　三、分析 　　1、法律上的区别 　　156号文《PPP项目合同指南》中对社会资本方的定义如下： 　　本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司。本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。社会资本是PPP项目的实际投资人，但在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。 　　156号文《PPP项目合同指南》中对项目公司的定义如下： 　　项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由社会资本和政府共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%且不具有实际控制力及管理权。 　　上面两段表述已经从法律角度清晰地界分了社会资本与项目公司，即社会资本是项目公司的股东，社会资本以在项目公司中的出资为限承担有限责任。 　　2、职责上的区别 　　同时也明确了二者的责任，项目公司是PPP项目的实施主体，可以实施包括签约合同、做出运营决策等公司法赋予公司独立法人资格的一切权利，当然也必须承担诸如项目开展过程中各项风险的义务。 　3、例外：项目公司与社会资本发生混同 　　（1）风险分配 　　113号文《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》中针对风险分配有如下表述： 　　（二）风险分配基本框架。 　　按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。 　　113号文中对社会资本的定义基本上和156号文一致，既然项目公司作为PPP实施主体，那么PPP项目的设计、建造、财务和运营维护等商业风险，由社会资本方承担合理吗？其实之所以有这样的混同，是因为PPP项目公司是在社会资本中标后才注册设立的，因此对于在这之前社会资本所做的事情应该承担相应的风险。然而，对于现在绝大多数由政府发起的PPP项目的现状而言，社会资本中标前不会有任何作为文件责任主体的工作，所以本条规定的社会资本其实是项目公司，在编制项目文件时需要厘清二者的定义。 　　（2）签约 　　113号文关于签署PPP项目合同的表述如下： 　　公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署。需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。 　　合同文本结合中标社会资本方的技术文件和重要承诺公式完毕后，即签署PPP项目合同，而后可以由项目公司重签或者补签，此时仍是因为项目公司尚未成立，因此例外地由社会资本代替项目公司先履行流程。其实这样的设置也是无奈之举，毕竟中标的是社会资本，不是项目公司，社会资本理应成为合同主体。在实操的过程中应特别注意前后两个PPP合同中对于社会资本方发生变化而产生的文本改变。 　　（3）担保 　　在大部分PPP项目中，因为项目的投资额都非