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合同风险防范讲义 第一章合同法的基本理论 第一节合同的概念及特征 一、概念 合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据民法理论，民事权利义务关系包括财产关系和人身关系，而本定义里所说的民事权利义务关系是指财产关系，不包括有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，因此《合同法》第二条规定：“本法所称的合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 二、特征 根据上述合同的概念，我们可以从以下三个方面来把握合同的特征： 第一，合同是一个债权债务关系，即合同是一个财产关系。民法通则调整的民事法律关系包括平等主体之间的财产关系和人身关系。合同法意义上的合同仅仅只调整民事关系中的财产关系，而收养关系、婚姻关系、监护关系等与人身关系有关的协议，不适用《合同法》的规定，其分别适用《收养法》、《婚姻法》、《民法通则》等的有关规定。 第二，合同是建立在平等主体之间的债权债务关系。在合同法意义上，合同关系是平等主体的自然人、法人及其他组织之间的法律关系。 第三，合同是一种合意，即双方意思表示一致的产物。合同是通过当事人的意思表示一致建立起来的交易关系。当合同主体的意思表示一致，则合同成立，否则合同不成立。 第二节合同的订立与生效 一、合同的订立 1、合同可以采取哪些形式订立 《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”；最高人民法院于2009年4月24日发布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法解释二”）第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”可以看出，法律对合同形式的规定相当自由，只要能证明合同是存在的，不论是书面形式、口头形式、电文形式，甚至是行为都能达到合同成立的目的。 2、合同应该包括哪些条款 合同一般包括以下条款：当事人的名称（姓名）和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。但是不是一个合同必须包含上述所有要素才能成立呢？不是的。根据《合同法解释二》第一条的规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”，由此可见，一个合同只要有当事人的名称或者姓名、标的和数量这三个条款即可成立，剩下的条款，如果没有约定或者约定不明确，法律可以采取补救措施进行补救。法律规定补救措施具体包括： 可以先由当事人协商确定，协商不成可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍然无法确定，协商不成可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍然无法确定，按照法定的标准来确定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（七）违约责任约定不明的，承担法定违约责任。 3、订立合同的法律程序 用法律术语来说，订立合同就是一个“要约—承诺”的过程。要约是希望和他人订立合同的意思表示，一个要约欲取得法律效力，必须满足《合同法》第14条规定的条件，即该要约：①内容具体明确；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。承诺是指受要约人按照要约所指定的方式及时间，对要约的内容表示同意的一种意思表示，承诺必须具备以下条件：①承诺必须由受要约人作出；②承诺必须是在有效时间内作出；③承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。违反上述三条任何一条都不能构成承诺，而是一项新的要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同。 例如：A公司向B公司发出要约如下：本公司现有500吨木材，欲以2000元/吨的价格全部出售于贵公司，送货到门，货到付款，如贵公司需要，请在三天内答复。现存在以下几种情况：①C公司无意中得知该消息，立即答复A，完全同意上述条件；②B公