公司章程地设计与起草.docx

公司章程的设计与起草 一、概述 公司章程作为公司治理的自治规则，其能否发挥作用，以及其发挥作用时的程序是怎样的？公司投资者与经营者之间的相互关系以及他们对公司章程的认识、意识等都密切相关。公司章程对于公司来说是公司的“宪法 ”，但在实践当中，我国公司章程的意识现状以及对公司章程的认识高度都不尽人意。突出表现在，众多投资者包括一些经营者的公司章程意识非常淡薄。 公司章程的目的是为公司设立之后的行为建立规则。 但是，其主要目的不是设立，而是为设立后治理、运作公司的整体行为设立规则。因为公司章程规定的是将来的事情，所以其中一些规定可能有时需经过几 年、几十年才会用得上，甚至一辈子都用不上。因此，大家对它不重视，不能正确认识和运用公司章程，往往认为公司章程就是几张纸，只是为设立公司而必备的一个申请文件。 也有人认为，章程仅仅是一个约束机制，没有认识到其中关于股东权利、董事权利和管理人员权利的保护机制。基于认识上的不足，在实践中对公司章程不仅不重视，反而有抵触情绪，企业往往因此而陷入 治理困境。 在频频吃亏之后， 才逐渐认识到公司章程的重要性。 因此，在实践中我们还需要向客户不断 “推销”公司章程的意义及作用。 （一）企业的类型 既然讲公司章程，我们就从公司、企业类型的角度出发，打个比方，如果公司是一列火车，那么公司章程 就是这列火车飞速前进的一个轨道。 第一个问题，企业的类型由公司章程来确认。在设计、起草公司章程时，要根据企业类型来考虑它的 结构，来考虑选择适用的法律，选择适用的规范、规制以及支撑公司章程的出发点、思路，它的具体制度、 具体安排。要防止混淆不同企业的类型，即把不同企业类型在章程中的特定内容进行混用、错用。 目前在实践中，我国企业的类型主要有以下几类： 《公司法》项下的公司 第一类，《 公司法 》项下的公司，包括有限责任公司、股份有限公司。股份有限公司又分为上市和非上市 股份有限公司。此外，还有《 公司法 》当中所规定的分公司。 《外商投资企业法》项下的合资企业、合作企业和外商独资企业 第二类，与《 公司法 》相关的是外商投资企业，即《外商投资企业法》项下的合资企业、合作企业和外商 独资企业，现在还有一个是外商投资合伙企业，以及外商投资股份制企业。 《全民所有制工业企业法》项下的企业 第三类，《 全民所有制工业企业法 》项下的企业。此类企业不是根据《 公司法 》设立，也不是根据《外商 投资企业法》 设立的， 而是根据我国 《全民所有制工业企业法 》设立。有时也称作公司， 但名称中不带“有 限责任”字样，有时称作某某中心或者厂、分公司、企业集团等等。 《合伙企业法》项下的企业 第四类，《 合伙企业法 》项下的企业，包括：普通合伙、有限合伙、混合制合伙。 非《公司法》、非企业法项下的事业单位 第五类，非《 公司法 》、非企业法项下的事业单位。此类型单位也是市场经济的主体，经常参与投资，也 进行一系列类似公司运作的行为。 《个人独资企业法》项下的企业 第六类，《 个人独资企业法 》项下的企业。 以上所讲的都是我们在做律师业务过程中经常遇到的企业类型。 我们在设计、起草公司章程时，如果要设立有限责任公司，则有关于公司章程的具体要求；设立股份 有限公司，亦是如此。如果公司资本里有外资成分且达到一定比例，那么在设计公司章程时就要考虑适用 《外商投资企业法》中关于公司章程的具体规定。 一般来说，现在很少有新设合伙企业，非《 公司法 》、非企业法项下的事业单位，以及企业法项下的 公司等公司类型，但其可以作为投资者投资。那么，在设计公司章程时就需要考虑不同类型公司的特性。 （二）什么是公司 第二个问题，什么是公司？哥伦比亚大学校长曾经讲过，有限责任公司是近现代最伟大的发明，少了它，蒸汽机和电力的重要性也要降低。由此可见，有限责任公司这一制度创新被提升到了很高的高度。 现代公司是用“有限责任”这只手来界定公司产权，控制公司的投资风险。另外，用会计上的“权责发生制”这只手来衡量和规制公司的财务状况。所谓“权责发生制”就是我们会计上讲的“有借必有贷，借贷必相等”，即通过这个新的会计制度来规制公司。 公司以公司章程为标志，按照一定组织规则组建起来的合约结构，即把资金、人力等资源组合起来，通过章程固定下来的商业组织。该商业组织通过为消费者提供产品、服务而获得利润。比如国美电器，有创业者的创业投资，管理者的管理，员工的劳动技能以及资本市场上的资本，结合起来组成了公司这种形态。公司是全体股东的，股东通过持有并被公司章程所确认的股份（或者股权）对公司行使所有权。 前段时间闹得沸沸扬扬的国美电器股权之争。很多人，包括一些知名人士为黄光裕打抱不平。他们在电视上辩论或者是发表言论，认为国美就是黄光裕的，陈晓的行为是盗窃。黄光裕确实是国美电器的大股东，但不是唯