中国法律传统的基本精神整理.docVIP

最新课件 诉讼导致人格关系紧张的历史文化原因分析——读范忠信《中国法律传统的基本精神》有感 当比较民事调解制度与民事审判制度的优缺点时，很自然地想到和解性是调解制度的重要的优点之一。与之相对，判决往往只能解决双方当事人的浅层次矛盾，同时还会加剧人际关系的紧张。这一经验性的结论我们平常都在使用，但就其原因，则要借助于法理和法文化的知识。??? 读完范忠信教授《中国法律传统的基本精神》一书（山东人民出版社2001年版），我对这个问题的答案有了相对清晰的认识，尤其是该书的第十章（对中国古代“法的作用论”的一点思考）以及第十一章（中国古代法观念中的贱讼逻辑）回答了这一问题的重要两个方面。但是由于作者著该书并不是为直接解答诉讼导致人格关系紧张的原因，因此可能并没有全面系统的论述。因此，我想依据本书作者的一些认识，结合我个人的一点想法，探讨该问题。??? 一、 从中国古代法的起源看，“兵刑合一”说体现了法产生之初的暴力和对抗色彩，这也是诉讼导致人格关系紧张的基础原因。??? “兵刑合一”说，这是中国古代先秦时期流传的关于法律起源的最有影响的一种观点。“刑起于兵”，即法律起源于古代的氏族战争。“兵刑合一”是说，战争和刑法、刑罚是一回事，二者在本质上是一致的。（1）《国语·鲁语上》记臧文仲之言曰：“刑五而已：大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民页。故大者陈之原野，小者致之市、朝，五刑三次。”由此可见这种观念的深远影响。由于法的产生是与战争密切相联的，而战争中的双方是尖锐对立的，因此演变到日后的诉讼中，双方当事人在心理的层面上就有着对抗的色彩，故自然会造成双方人格关系的紧张。??? 二、 从中国古代法的作用看，法律的作用在于刑罚，在于维持政治、社会秩序，主要是维护君权，维护父权和夫权，维护家族主义。（2）因此法律体现着公权对私权的强烈干预，这是诉讼造成人格关系紧张的重要原因。??? 正如范教授在书中所言，中国古代法的重要作用在于惩强暴，以救乱世。法律仅仅是乱世所需，仅仅是用来救暴止乱的。如非乱世，法就成了夏裘冬扇。（3）东汉时期的王符就认为：“法令赏罚者，诚治乱之枢机也，不可不严行也……罚不重则恶不惩……故凡欲变风改俗者，其行赏罚也，必使足惊心破胆。”（4）唐陈子昂也说：“圣人初制天下，必有凶乱之贼，叛逆之臣，圣人诛兄殄逆，济人宁乱，必资刑杀……凶乱既灭，则必顺人施化。”（5）这些都把严法重刑看成是不正常时期所必需的手段，也就是救暴止乱的工具。因此，法或刑常被看成“不祥之物”、“凶器”。正是在这个意义上，苏东坡才声称“读书万卷不读律”。法既然那么不吉利，又有谁喜欢它呢？??? 三、 从中国古代法的结构看，法律以刑法为主。刑法的调整对象主要是犯罪活动，而犯罪活动则是人与人、人与社会间尖锐矛盾的产物。这就会给人造成一种印象，即一切诉讼活动都是因为与他人的尖锐矛盾而起，故自然会进一步加剧双方人格关系的紧张程度。??? 瞿同祖先生在其一篇学术讲座讲稿《法律在中国社会中的作用——历史的考察》一文中曾提到：“试观唐、宋、元、明、清律，主要是刑法、诉讼法及行政法，都属于公法的范围，民法很少，对于大部分民事、商事都为法律所不过问。”（6））因此中国古代法不是主要用来调整人民及人民团体的生活和活动的，这大不同于西方的法律。至于律例虽然属于民事性质，但违犯规定的处罚方式同样是附以笞、杖、徒、流处分，这于刑事犯罪无所区别。从这里可以看出，民事争议的当事人如果将纠纷提交官府处理，那败诉的一方将受到刑事意义上的处罚，自然会从深层次上加强双方业已存在的矛盾，造成双方人格关系的紧张。??? 四、 从中国古代的诉讼文化看，贱讼观念是为最显著的特征。鄙视、厌恶诉讼活动，一直是中国古代文化观念的典型特征之一。这一思想层面的认识既是诉讼加剧人格关系紧张的逻辑起点，也是诉讼加剧人格关系紧张的必然结论。由此可见，贱讼观念与诉讼加剧人格关系的紧张有着相辅相承的关系，下文将结合范忠信教授的观点和我个人的一点认识，对中国古代法中贱讼观念的有关问题进行一些分析。 ??? 对于古代中国士人来说，诉讼是道德败坏的结果或表现。在古代中国人眼里，讼特别是打官司就成了不光彩的同义语。古人在说到诉讼行为及其参与者时，常常要加上明显带有贬义的前缀或后缀词，以示鄙弃。如“滋讼”、“讼棍”等等便是。??? 范忠信教授在书中提出贱讼的本质是害怕而非鄙视。（7）他认为，中国人之贱讼，其实并非真正鄙视诉讼，而是害怕诉讼。故贱讼实为恐讼。即是说，中国人并非真正的把讼看成是一件不道德的事，而只是因为它不会带来什么好的结果而鄙视之。因为恐讼、恶讼而贱讼，这是中国古代法观念的一个有趣的逻辑。（8）其后，他还列举了一系列的史料记载加以证明上述观点。在此基础上，作者得出了结论：即