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也谈划拨土地使用权转让合同的效力 (1) 划拨土地使用权是我国特有之概念。在改革开放之前， 我国城市土地的利用均是通过划拨方式进行的，即都是无偿 划拨供应的，只存在单一的划拨土地供应制度。改革开放之 后，随着外资的进入，我国对外资企业开始实行土地有偿使 用，收取土地使用费。1990年，国务院《中华人民共和国城 镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的颁布与实施，标 志着出让土地使用权制度的建立，由此开启了划拨土地使用 权通过办理出让手续可再行转让的历史。而最高人民法院颁 布的法释5号文《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案 件适用法律问题的解释》则根据司法实践对划拨土地使用权 的转让方式作了全面的总结和规范，对今后房地产市场的规 范发展具有直接的现实意义。 一、划拨土地使用权的含义及特点。 划拨土地使用权是指土地使用者经县级以上人民政府 依法批准，通过除出让土地使用权以外的各种方式，除缴纳 补偿、安置等费用外或完全无偿取得的国有土地使用权。其 特点有：取得的法定性。即要取得划拨土地使用权，其用途 必须符合法律规定，并且必须经过有批准权的政府批准。取 得的无偿性。这是划拨土地使用权与出让土地使用权的本质 区别，即划拨土地使用权取得者除缴纳补偿、安置费外无须 向国有土地的所有权人即国家支付土地使用费；而出让土地 使用权人则必须向国有土地的所有权人即国家支付包含土 地使用费在内的土地使用权出让金。使用的无期限性。依照 法律规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规 另有规定外，没有使用期限的限制。权利的受限制性，划拨 土地使用权人不能随意地处分其划拨土地使用权。要处分， 必须经过有批准权的政府批准。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 二、未经政府部门批准转让划拨土地使用权的，转让合 同的效力问题。 尽管我国实行土地有偿使用制度，但由于历史原因仍存 在大量的划拨土地。此类划拨土地的使用虽不符合现行法律 的规定，但也不宜马上收回。由于利用能力与现实利益趋使， 许多划拨用地或明或暗的通过转让方式进入市场。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式 取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定， 报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让 的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有 关规定缴纳土地使用权出让金。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有 批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使 用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产 所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。“该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 因此，以划拨方式出得土地使用权的，须经有批准权的 市、县人民政府审批后，方可进行转让。《条例》第四十五 条还规定了划拨土地使用权的转让条件，但同样规定政府审 批是转让的前提。未经政府部门批准擅自转让划拨土地使用 权的，所签订土地使用权转让合同应属于无效合同。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 笔者认为，划拨土地使用权是一种无偿使用国有土地的 方式，不需要支付使用土地的对价。严格地说，现行法律规 定的划拨土地使用权的转让并非真正的土地使用权转让。根 据《条例》第四十五条的规定，划拨土地使用权经政府批准 转让的实质是国家收回划拨的土地使用权，然后再出让给受 让方。或经批准不再办理土地使用权出让手续，但土地收益 须上缴国家。可见，划拨土地的使用权人依据转让合同取得 的并非土地使用权的对价，充其量算作是对其交回土地使用 权的一种补偿，划拨土地使用权转让之说及相关程序规定显 得不伦不类。划拨土地使用权转让及变相转让，一定程度上 导致了土地市场的混乱，也是造成国家土地资产流失的一个 巨大黑洞。随着使用划拨土地的范围越来越小和土地市场的 逐步规范，建议取消划拨土地使用权转让之规定，规定禁止 划拨土地使用权转让，凡不符合现行法律规定的划拨土地使 用权一律变成有偿使用，无力支付土地出让金的由国家直接 收回或变更为租赁等其他使用方式。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 根据《解释》第六条、第七条规定意见，“转让方与受 让方订立的合同为补偿合同，合同约定的土地转让价款应认 定为对原划拨土地使用权人的补偿。”将划拨土地使用权转 让合同确定为补偿合同可谓定性准确，把握到了此类合同的 实质所在，有利于有关转让合同纠纷的正确处理。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 三、《解释》实施后，划拨土地使用权转让分为三种情 形处理。 《房地产管理法》实施后，划拨土地使用权的转让应当 由有批准权的人民政府批准，但由于对人民政府的批准截止 时间等事项没有