夏正芳以物抵债的法律问题.ppt

? （ 3 ）从现实角度考虑 - 防止虚假诉讼 ? 正是由于我们法官把以物抵债作为诺成性合同对待，仅从合同法的角度审查其效 力，一定程序上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用。但如果把以物抵债作为实践 性合同对待，在当事人未履行物权转移之前，以以物抵债不成立而不予认定，类 似我们所举的案例 1 、 2 、 3 便可避免与虚假诉讼的关联，一定程度上也保护了法 官。 所以，在当前社会诚信严重缺失的情况下，更应坚持以物抵债的实践性 。 ? 当然，也有法官提出，虚假诉讼仅是极少数，没必要草木皆兵，因防范虚假诉讼 而破坏当事人的意思自治。这个观点是无视现实的看法，在调研之初，我与几家 中院和基层法院的法官进行了沟通和交流，给我的感受是，我们下级法院的法官 都意识到实务中以物抵债的背后，问题的严重性，虽然他们讲不出太多的理由， 但基本上在实务中不予认可抵债这种做法，防止法院卷入到当事人争夺财产的大 战中去。我们法官的社会责任意识让我钦佩。同时法院是实现公平正义的地方， 如果变相成为当事人角逐财产和利益的竞技场，那一定是我们所认定的规则出了 问题。因此这样的案件哪怕出现一例，也足以引起警醒。 ? （ 4 ）从诉权角度分析。 以物抵债源于债权，但落脚点 却在物权转移，在一个债的关系中，既要审查债权，也要审 查物权。但物权与债权是两个完全不同领域。审查的 理念、 规则、要素 完全不同： ? 债权 依据意思自治、鼓励交易原则，侧重从合同自由角度审 查订约、履约、解约等情况。 ? 物权 则根据物权法定原理，重在审查物的占有使用状态、是 否善意、处分权是否受限制、有无公示效力等方面。 ? 但对二者审查要素的区别往往被法官所忽视。事实上，在以 物抵债中，法官的审查重点往往是放在债的关系上。客观上 在一个债的法律关系中，对债权和物权都进行全面周到的审 查是很难的。这也导致我们的审判被虚假诉讼所利用。 ? （ 5 ）现有法律依据 ? 最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定》 （法释 1998 第 15 号）第 87 条明确规定：当事人之间达成的和 解协议合法有效并 已履行完毕 的，人民法院作执行结案处理。 说明最高院也认可，只有履行完毕的和解协议债务才算消灭。 这从一方面也肯定了抵债协议的实践性。 ? (6) 从救济成本来看 ? 当事人仅在案外以物抵债，如果有违法律规定，尚 可以诉至法院得到救济。但如果通过法院进行以物 抵债，一旦法律文书予确认，事后证明又有问题， 需要付出的司法成本和代价非常大。 ? 结论 ：以物抵债的实践性和诺成性之争在理论上或 许有一定意义。 ? 但在目前的现实阶段，把它作为实践性行为看待意 义更重大。 其他观点 ? 观点一：扩大流抵条款的认定范围，对以物 抵债一律不予认可其效力，从而使法院不介 入到当事人抵债的关系之中。 ? 这种观点虽然达到防止虚假诉讼的效果，但 由于已对抵债后果进行了法律评判，既已认 定无效，则无效的后果还需公权力处理。从 效果上不如代物清偿来得超脱。 ? 观点二：法律上并没有明确以物抵债的实践性，当事人自愿 以物抵债，免去了债务实现的负担，法院不予认定，依据何 在？况且在债务届期后，法院应当重在保护黄世仁而非杨白 劳 ? 这种观点只看到黄世仁和杨白劳债务实现的无奈，却没看到， 现在的杨白劳不止只有一个黄世仁、杨白劳的财产也发生了 很大的变化。实务中大部分的抵债是你情我愿的。既然如此， 一个愿打一个愿挨，大可自行实现，何必到法院。即使杨白 劳反悔，黄世仁也可通过财产保全保证债的实现。在没有太 大争议的情况下假惺惺诉到法院，只能让人怀疑另有不当目 的。何况，众多的黄世仁中的一个得到了债权实现的优先性， 对其他的黄世仁是否不公呢？ ? 观点三：以物抵债是否构成新债清偿 ( 间接给 付 ) ？ ? 台湾民法典第 320 条规定了新债清偿制度，即因清偿债务而 对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新 债务不履行时，其旧债务仍不消灭。 ? 史尚宽先生在《债法总论》中认为，间接给付，因债务人之 给付始成立，也为要物契约。 天骄公司与南通三建公司工程款案分析意见 ? 第一种意见 认为，双方签订的补充协议系债的变更，成立了新债。故只要新债不违反合同 法第 52 条的规定，应认定有效。 ? 第二种意见 认为，补充协议系附条件的土地使用权转让合同。条件成就，应予认定。但判 决主文中直接确认土地物权有违合同审理原则，应改判双方继续履行补充协议。 ? 第三种意见 认为，当事人之间的法律关系仍为工程款纠纷，以物抵债仅是事实行为，不产 生新的法律关系。在未履行的情况下，当事人仍应按原债关系进行审理。 ? 第四种意见 认为