完善我国合同法中的预期违约制度.docx

完善我国合同法中的预期违约制度 一、立法选择：应删除不安抗辩权，坚持并完善预期违约制度 学界一般都认为我国新合同法既吸收了大陆法中的不安抗辩权制度又吸收了英 美法中的预期违约制度 ［①］ ，并引以为豪。但经过仔细分析思考，本文认为这种立法体例不 尽完善。 （一） 、从比较法学的角度看，我们对世界各国的法律制度的比较研究不能仅限 于字面翻译的一一对应。对同一纠纷事实，各国可能采用不同的法律制度去调整，尽管这些 制度名称不一致，有时甚至分属不同的部门法，但基于一些共同的正义观，这些不同的制度 对该纠纷的最终处理结果可能是基本一致的。这就要求我们对外国法律的比较研究和吸收借 鉴应重体轻表。例如对于拾得物，大陆法采用独立的不当得利之债制度调整，结果应当返还 原物 ;而英美法则采用对价制度以取得该物无对价为由调整， 结果亦应返还原物。 本文所提及 的不安抗辩权制度及预期违约制度亦为一例。大陆法的不安抗辩权制度和英美法的预期违约 制度之间显然是有一定区别的， 但二者的制度价值却是基本一致的 - 都能在合同一方于合同履 行前发生信用及履约能力危机时为合同另一方提供充分的法律保护。客观地说，对其中任何 一项制度加以完善之后都完全可以实现另一方制度的主要价值。这正是为什么多年来两大法 系一直可以“各执已制”的根本原因。而我国合同法却对两制度都简单地予以立法规定，难 免有立法体例重复之虞。表现为： 1、 《合同法》第68条和第108条在适用条件上有重复。 第108条中的“…以行 为表明不履行合同义务…” 包括明示与默示两种， 其默示的预期违约表现与第 68条所适用的 四个条件实际上是有重复的。例如抽逃资金，既属于第 68 条所规定的情形，又属于第 108 条的“以行为表明不履行合同义务”的情形。 2、 《合同法》 第 68条和第 108条在处理结果上有重复。 不安抗辩权指的是一种 权利， 包括中止履行的权利 ; 而预期违约则偏重于违约形态， 其结果是追究违约责任。 表面上 看二者处理结果不一样，似乎可以并立，但实际有重复。依我国《合同法》第 68条规定，符 合条件的，守约方可以先中止履行，然后要求对方提供担保。在对方既未提供担保又未恢复 履行能力时可以解除合同。《合同法》第108条规定“…对方可以在履行期限届满之前要求其 承担违约责任。 ”同时《合同法》第 94条第二项又规定“ …可以解除合同” ［ ②］. 以上三条都 规定为“…可以…” ，都是赋权条款。 这三条实际上共同表达了同一个法律规范， 即在符合条 件时当事人都可以要么解除合同，要么不采取其它措施而等期限届满时追究对方实际违约责 任。这很难说是精简的立法。 （二 ） 、众所周知，在英美法系，除去制定法外，是“法官造法” 。这本身就意味 着作为普通法成份的合同预期违约制度是多代法官共同发展创制的，是实践的产物，具有较 强的可操作性。而大陆法中的不安抗辩权制度则严于理论体系，在实践中往往难免漏洞。例 如本文认为 《合同法》 第 68条就反映了立法者的一个思想误区。 依该条规定， 只有先履行方 才可以行使抗辩权，这似乎表明只有先履行方才有可能遭受难以挽回的损失。但实践中有时 后履行一方可能落入同样的处境。例如甲方向乙方订做某特定物，经乙方尽力争取合同规定 甲方应于 99 年 10 月 1 日先行付款，乙方于 99 年 10 月 5 日交货。本合同中甲为先履行方， 乙为后履行方 ［③ ］. 但实际情况是乙方必须提前一个月开工才可以按时交货。 此种情况下， 尽 管若乙方在 99年10月1日以前-如9月15日-发现甲有可能丧失履行能力， 但乙方是无权引 用第 68 条中止履行并要求对方提供担保的，因为他是后履行方他也不能引用《合同法》第 67 条所规定的后履行抗辩权，因为该条针对的是实际违约。这很能难说是公平的立法。 （三）、为了明确赋予守约方拒绝履行同时不构成违约的权利，我国《合同法》 第 66条、第 67条和第 68条以履行时间为标准分别规定了同时履行抗辩权、 后履行抗辩权和 不安抗辩权 ［ ④］ ，从而构成一个严谨的抗辩权体系。但经仔细分析可见，这种划分标准其实 流于表面。第 66 条规定的是针对双方正在同时履行时的抗辩权，第 67 条规定的是针对实际 违约的抗辩权 （所以才为后履行方享有 ）; 以此逻辑分析，如有立法必要的话，第 68 条应规定 出针对预期违约的抗辩权。 然而我国 《合同法》 第 68 条立法却囿于表象仅规定了先履行方针 对后履行方预期违约的抗辩权却忽略了后履行方对先履行方预期违约的抗辩权。这种立法标 准是不科学的， 所以才引起了上述的 “定名之争” 。为了创建完整的抗辩权体系， 我们固然可 以将第 68条规定为预期违约抗权 ［⑤］ ，但考虑到完善的预期违约制度的处理结果 （