民事行为与商事行为之间的比较研究.docVIP

民事行为与商事行为之间的比较研究，首先应从概念上对两者进行仔细分析： 民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为，民事行为又称为法律行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为。 商事行为又称商行为、经济行为、 商业行为， 与民事行为相区别而具有独立的特征。是商主体所为的以营利为目的的经营性行为。 商事行为是大陆法系国家商法中的特定概念。商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来，自成体系之原因所在。 从以上概念分析民事行为和商事行为的特征： 　　(一)民事行为与商事行为都是私行为 民事行为与商事行为都是由自然人、法人等私主体作出的行为，与政府机关行使国家权力作出的国家行为、法院依审判权作出的裁判行为相区别。国家行为、裁判行为也可以导致民事法律关系的变动，例如征用，判决赔偿等。所以，私行为之私是与公行为之公相对应而言的，与所有制上的私有公有毫不搭界。 (二)民事行为和商事行为都是表示行为 　　民事行为的核心，是意思表示。所谓意思表示，是当事人想要实现一定效果的内心意思对外表示。 　　(三)民事行为是由意思决定效果的行为 民法的基本理念是意思自治，它主张人们在民事生活中自己做主，自己负责。民事行为的效果，规定于它的要素即意思表示当中。 商事行为具有民事行为的共性，又有其自身的特点。在民商分立的国家，民法有一般规定，商法有特殊规定，商事行为的特征就在于其与一般民事行为的差异。这是由商事活动与一般民事活动的不同决定的。 相比较而言，商事行为有自己独有的特征： （一）商事行为是以营利为目的的行为。 营利性是商法的基本特性，同时也是商事行为的基本特性之一。商事行为的营利性主要应从行为的目标来考察，而不在于行为的结果，行为结果是否盈利不能成为判断商事行为成立与否的依据。 在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。一是根据主体来推定。当行为主体为商人时，通常推定其行为具有营利性。如《日本商法典》第503条第2款规定：“商人的行为推定为为其营业而实施的行为。”二是根据行为来推定，即根据其行为的客观目的和商事习惯等来加以确定。 （二）商事行为是经营性行为。 经营性是商事行为区别于一般民事行为的重要特征之一。经营性是指行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动，具有职业性。大陆法系多数国家商法均规定，除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。经营性活动是一种重复性的、经常性的活动，履行了商事登记的行为可以推定为商事行为，具有经营性特征。 （三）商事行为是商主体所为的行为。 商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。某一主体要从事严格意义上的商事行为，就必须具有特定的商事行为能力，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作用。这一特征在不同国家的商法中表现不同。在采取严格商人法原则的国家中，民事主体必须通过商业登记等合法手段获得商事行为能力；而在采取严格商事行为法原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为之外，同时具备商事行为能力，因而非经商业登记的主体从事的营业行为也应受到商法规则的支配。 正是由于商事行为具有上述不同于一般民事行为的特征。因此大多数国家的法律将商事行为从一般民事行为中独立出来，以商法特有的规则对其加以调整规制。 民商是否应该分立只存在于大陆法系，英美法系在法律形式上把私法分为合同法、侵权责任法、财产法、信托法、家庭法等部分，而不是简单的进行民商区分。由此大概可看出商事法律与民事法律的区别在大陆法系根本上来说是学理问题，在实践中似乎是否区分并不必要。民商的分立与统一其实是由历史原因造成的，因此不是立法技术与体制问题，而是历史沿革问题。作为民商法的核心组成，商事行为与民事行为的比较可以让我们一目了然其实在性质。 商事法律行为的主体与民事法律行为的主体比较 法律主体是在法律上能够享有权利和承担义务的人, 包括自然人和法律拟制的组织。民事法律行为的主体按照法律规定是能够参加民事法律关系、实行民事法律行为，享受民事权利承担民事义务的人，如果按照广义来说当然商事法律行为的主体包含在民事法律行为主体之内，商事法律行为主体的定义也是指具有商事权利能力、能够实行商事法律行为，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。但是在如何确立商事主体和民事主体概念上划分的依据却不同。 商事法律行为上确定商主体主要有：（1）主观主义，即商人主义形式主义。这种立法首先确定商事主体的概念，然后导出商行为的概念。（2）客观主义，即商行