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规则功利主义违法观之提倡 ——刑法学派之争视角的展开 周 详? ?中南财经政法大学刑事司法学院教授。本文系教育部人文社科项目“中国刑法流派生成问题的文化生态分析”(编号：10YJC820179)阶段性成果。 内容内容摘要：刑法学派之争是刑法理论发展的内在动力；。最近有学者主张以行为功利主义为哲学立场的“行为功利主义违法观”，从多种角度对违法领域中的二元行为无价值论（规范违反说）展开批判，“行为功利主义违法观”成为一种有力的学说；。也有学者主张“规则功利主义刑法观”，并将“行为功利主义违法观”对称为“行为功利主义刑法观”。但主张“规则功利主义刑法观”的学者基本赞同“行为功利主义违法观”在违法领域的基本立场，这实际上放弃了行为功利主义与规则功利主义之争在刑法学中的主战场——违法性领域，。而二元违法论者也没有对行为功利主义违法观展开学术反批判；。以具体行为一时一景的具体功利效果为衡量标准的“行为功利主义违法观”存在很多不合理之处。，而以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准的“规则功利主义违法观”具有相对合理性，后者应当成为我国违法性理论重构的的方向。 关键词：学派之争 行为功利主义 规则功利主义 违法观 二元论 一、行为功利主义与规则功利主义刑法学派之争的形成 刑法解释学以刑法哲学立场为基础，哲学立场不同，刑法解释学的理论体系构造就不同。德日刑法学的发达，就是刑法解释学的繁荣发达，这又具体体现在各种刑法理论的学派分流、对立、融合上。可以说，欧陆德日刑法学的发展史本身就是一部刑法学派之论争史。但在10年前，由于我国刑法学深受前苏联刑法理论中“主客观相统一”、“形式与实质相统一”等“马克思主义辩证法”思维模式或者以及阶级斗争的政治意识形态的影响，刑法学界将法学流派视为与不相符合的形而上学的、片面的、极端的学说事物予以排斥、贬低，这在一定程度上阻碍了我国刑法学继续向前发展的步伐，刑法解释仅仅停留在对法条进行就事论事的低层次的注解层面，未能形成一种基于不同哲学立场而生成的学派之争。陈兴良教授最早在观念上敏锐地意识到这一问题：过去片面与我们无缘，深刻也就离我们而去了，现在应该用“深刻的片面突破平庸的全面”。﹝1﹞参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，代跋。而最早以学派意识来研究中国刑法学的开拓者、实践者当属张明楷教授，他旗帜鲜明地采用客观主义、实质解释论、结果无价值论等学派观点、立场来解释中国刑法问题，大力提倡学派之争。﹝2﹞参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。陈教授则针锋相对地提倡“形式刑法观”、“形式解释论” ﹝1﹞参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，代跋。 ﹝2﹞参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。 ﹝3﹞参见陈兴良：“走向学派之争的刑法学”，《法学研究》2010年第1期。 如果说我国以上的刑法学派之争主要是借鉴了德日刑法教义学中已经成熟定型的学派之争的范式，那么最近国内刑法学界兴起的行为功利主义违法观与规则功利主义刑法观之争，则具有了一定的开创性与超越性。﹝4﹞边沁是西方功利主义哲学的代表人物之一，也是“功利主义刑法观”的集大成者，但鲜见后续的刑法学者引入行为功利主义与规则功利主义立场之争来研究刑法问题。早在20世纪80年代初期，陈兴良、邱兴隆教授就用行为功利主义与规则功利主义的对立概念来评析德日的刑法流派。﹝5﹞参见陈兴良、邱兴隆：“罪刑关系论”，《中国社会科学》1987年第1期。但是由于我国传统刑法学缺乏并排斥学派之争，行为功利主义与规则功利主义的分析、概念并没有引起刑法学界的共鸣与重视。在近两年展开的行为无价值与结果无价值之争中，张教授明确提出 ﹝4﹞边沁是西方功利主义哲学的代表人物之一，也是“功利主义刑法观”的集大成者，但鲜见后续的刑法学者引入行为功利主义与规则功利主义立场之争来研究刑法问题。 ﹝5﹞参见陈兴良、邱兴隆：“罪刑关系论”，《中国社会科学》1987年第1期。 ﹝6﹞参见张明楷：“行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷”，《中国社会科学》2009年第1期。 虽然张教授与陈教授分别做出了“行为功利主义违法观”与“规则功利主义刑法观”的立场宣誓或论证，但正如张教授所言：“任何学者都必须在与现有学说进行对话和批评中进行学术研究与创新。满足于现有答案，不展开学术批评，就意味着现有学术成果没有问题；任何科学都是为了解决问题，如果没有问题，科学就没有存在的必要了”。﹝7 ﹝7﹞张明楷：“学术之盛需要学派之争”，《环球法律评论》2005年第1期。 二、当前“规则功利主义刑法观”主张之不足 在张教授提出“行为功利主义违法观”之后，陈教授第一个旗帜鲜明地将自己的观点标注为“规则功利主义刑法观”，对