走私犯罪未遂形态研究.docx

上海海关学院学报 上海海关学院学报 2013年第6期 ·走私犯罪研究· 走私犯罪未遂形态研究 陈 晖’ 摘要：我国刑法总则原则规定犯罪未遂并不意味着一切个罪未遂形态都予以处罚，只有重罪 未遂形态才追究刑事责任。走私罪总体上属于重罪，12个走私个罪中未遂形态存在的范围则需要根 据法定刑具体分析。认为走私罪是行为犯，并判断行为犯没有未遂的观点是没有根据的。无论是走 私情节犯还是走私情节加重犯，都存在未遂。走私罪数额犯可以区分不同的数额类型，但都存在未 遂。应该根据走私罪侵害的主要法益，即以“是否逃避掉海关监管”作为判断走私罪未遂既遂的标 准，具体标准可以根据走私行为的不同类型细化。对于多次走私未经处理中部分既遂、部分未遂的 处理应按照累积性数额的特点具体分析。 关键词：走私罪；未遂；重罪；行为犯；情节犯；数额犯 一、走私犯罪未遂形态的个罪存在范围 我国《刑法》第23条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得 逞的，是犯罪未遂”。按照刑法总则适用于刑法分则的原则，这也意味着刑法分则规定的12 个走私个罪都存在犯罪未遂形态的问题，但是这个结论却并不符合刑法理论和立法意图。 “对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定，不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂形 态都定罪判刑，而应对之辩证的理解。”①“除第13条‘但书’外，我国刑法还采用许多其 他手段对未遂犯的处罚范围进行了限制。尽管我国刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则 有明文规定为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂形态都没有作为未遂犯处罚。”②“表面上 看，我国刑法没有像德国、日本等国刑法那样规定未遂犯处罚的例外性，但仔细比较就会发 现，德国、日本刑法对未遂犯的处罚范围实际上宽于我国刑法。”③对一切犯罪未遂行为都 加以犯罪化，将导致犯罪范围宽泛化、公民权利和自由受到很大的限制，也不利于一般违法 犯罪行为人的社会回归。处罚过宽也将导致监狱人满为患、司法承受巨大压力，更重要的是 还将在观念上导致过于迷信刑罚，不利于刑罚的轻缓化。 如果刑罚的对象主要是犯罪实行行为，且主要是已经具备全部犯罪构成要件，犯罪已经 得逞的行为，那么对于一些犯罪未遂形态进行处罚的一定是实行行为虽未得逞，但危害性和 那些已经得逞的另外一些犯罪实行行为相当的犯罪，换句话讲，刑法对犯罪未遂形态追究刑 事责任的一定是“重罪”，只有是“重罪”的未遂形态和已经既遂的“轻罪”的社会危害性 相当，刑罚才处罚。从总体上看，走私罪属于重罪的范围。因为：1．从刑事政策考察，走 *作者单位：上海海关学院。本文为作者主持的上海市教委科研创新项目(人文社科类)“从罪刑均衡的实证分析看走私 普通货物物品罪的立法完善”(项目编号：2312039)的阶段性成果。 ①赵秉志：《犯罪未遂形态研究(第二版)》，中国人民大学出版社2008年版，第67页。 ②张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第203页。 ③张明楷：《刑法学(第三版)》．法律出版社2007年版，第284页。 30 万方数据 陈晖：走私犯罪未遂形态研究私罪是刑法重点打击的对象。我国自改革开放以来，经历了东南沿海走私、法人走私、基层 陈晖：走私犯罪未遂形态研究 私罪是刑法重点打击的对象。我国自改革开放以来，经历了东南沿海走私、法人走私、基层 地方政府纵容走私等几个阶段，2000年前后厦门、湛江大规模走私达到高峰，近年来又出 现蚂蚁搬家式走私、网络代购走私、洋垃圾走私等。国家先后成立打击走私专门办公室、组 建缉私警察，多次召开全国打私工作会议，组织专项打私行动。刑事政策上的从严态度影响 到立法，1997年全国人大常委会在审议刑法修正案的报告中，特别指出走私、毒品案件等 犯罪日益严重，必须重新立法。①2．从法定刑分析，走私罪总体上属于重罪。一般认为轻罪 是指刑法规定的法定最低刑为3年以下有期徒刑的犯罪，重罪是指法定最低刑为3年以上有 期徒刑的犯罪。②以此作为标准，仔细分析《刑法》第151条到153条及第347条的规定， 走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪的基本刑为7年以上有期徒刑，走私文物罪、 走私贵重金属罪、走私珍贵动物罪及其制品罪的基本刑为5年以上有期徒刑，走私淫秽物品 罪的基本刑为3年以上10年以下有期徒刑，只有走私珍稀植物及其制品罪的基本刑为5年 以下有期徒刑或拘役，走私普通货物、物品罪区别数额较大、巨大、特别巨大，法定刑分别 对应为3年以下、3至10年有期徒刑、10年以上有期徒刑或无期徒刑。因此，总体上看走 私罪法定最低刑基本上在3年以上，属于重罪。3．从犯罪构成要件分析，走私罪也属于重 罪。从走私行为来看，可以分为通关走私、绕关走私、后续走私和准走私四种形态，通关走 私、绕关走私和后续走私直接逃避海关监管，是典型的走私，但刑法将直接购