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论动产让与担保与动产抵押之雷同 ——兼评我国民法(草案)对动产让与担保与动产抵押 的规定 陈信 徐继响 　　关键词 : 动产让与担保/动产抵押/民法草案 　　内容提要 : 让与担保在物权化之后，与动产抵押在功能、性质、 设定、公示等各方面完全相同， 面临同样难以圆满解决的公示等难 题。在考察大陆法系各国立法例的基础上可以发现， 让与担保产生 的直接原因就在于动产抵押制度的缺位。在适用范围一致的前提下， 两者 既没有共存的必要，也不具有共存的可行性。动产与不动产存 在质的差别，动产抵押制 度的存在并没有造成抵押权理论的混乱， 更不会破坏民法物权体系的完整性。废除动产 抵押制度无助于问题 的解决，反而徒增制度变革的成本。动产抵押在我国已成为担保债 权的重要手段，对社会经济发展也已有相当程度的贡献，故我国应进 一步完善动产抵押 制度而不移植让与担保。 　　随着民法典制定进程的推进，让与担保这样一项类似 “鸡肋”的 舶来品是否应被纳入民法典已备受学界重视。在许多学者看来，让与 担保是一项独立的私法制度，能够弥补民法典型担保制度僵化的缺陷 并节约交易成本，因而应将之成文化。 [1]从全国人大法工委 2002 年 12月提交给九届全国人大常委会的《中华人民共和国民法(草案)》(以 下简称“民法草案”)来看，显然采纳了通说：一方面继续沿用 1995 年《担 保法》的做法，规定了动产抵押，另一方面又设专章规定了让与担保 制度。由此引发的问题是：动产让与担保与动产抵押有无区别?如果 两者雷同的话，可否仅规定动产抵押制度而不移植动产让与担保?(注： 王泽鉴先生认为， “仅创设动产抵押制度，此在一方面可简化法律关 系，在他方面亦不致影响债权人的担保利益。”他还认为，《美国统 一商法典(Uniform Commercial Act)》为简化及统一法律关系，将统 一动产抵押法(Uniform ChattelMortgage Act)、统一附条件买卖法 (Uniform Conditional Sales Act)及统一信托收据 法 (Uniform Trust Receipt Act)废除而仅规定一种担保方式即担保约定 (SecurityAgreement)的立法例 “颇值参考”。参见王泽鉴：《民法 学说与判例研究》(第 1 册)， 中国政法大学出版社 1998 年版，第 237—238 页。)上述问题牵涉甚广，须全面检讨动产 抵押、让与担保 和质押等相关制度存在的价值及功能，分析其利弊得失，方能论断。 笔 者不揣陋见，拟就上述问题结合各国立法例作一探讨，以期抛砖 引玉。 　　一、各国立法对动产让与担保和动产抵押制度的不同态度 　　动产抵押是曾一度存在于古罗马法的重要担保制度，但滥觞于 《法国民法典》的近代大陆法系民法并未承认其合法地位。《法国 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 民法典》第2119 条规定 “动产不得设定抵押 权”，《德国民法典》 也维持占有质原则而排除了动产抵押。(注：《德国民法典》制 定者 放弃动产抵押立法化的理由主要有二：一是欠缺适当的公示方式，不 利于维持安全 的信用经济;二是为了限制没有土地的非富裕阶层的人 们对担保的利用。参见王闯：《 让与担保法律制度研究》，法律出 版社 2000 年版，第 81 页。)这样，在近代大陆法系民 法传统中，抵 押只能设定在不动产上。现代市场经济的发展对资金融通和商品流通 提出 了更高的要求，质押以移转标的物的占有为成立要件，在满足 债务人融通资金需求的同 时无法满足其使用收益的要求。(注：质押 的另一个缺陷在于债权人占有标的物的同时 要承担相应的保管义务。 其优点则表现为：质权人占有动产，一方面可避免债务人毁损 标的 物，有助于保障债权;另一方面还具有公示作用，可促使债务人尽快 清偿债务。) 因此，在克服质押缺陷的前提下创设新的动产担保制度 就成为一项重大课题。纵览大陆 法系各主要国家和地区，最终选择 的具有代表性的制度安排可分为三类： 　　第一，动产抵押立法化。以法国和我国台湾地区为代表。1804 年《法国民法典》将抵押严格限定于不动产之上适应了当时农业社会 的经济需求，但时代的变迁、社会结构的变化迫使法国在不改变其民 法典第 2119