职务行为、表见代理和善意取得.pdfVIP

职务行为、表见代理和善意取得 本文题中出现的三个概念，从其渊源上来说具有相同之处： 即此三概念均为传统民法概念之修正，其目的在于补强原行为 概念，使其达至有效。职务行为概念创造之目的在于使得员工 等具备一定身份的人的个体行为之效力达至企业法人本身；表 见代理概念之创造在于保护在某种信赖状态下的行为归于有效； 善意取得概念的创造在于使得基于善意通过法律允许的途径获 得无权处分人处分之无权归于有效。由于三者之效果均在与补 强行为市值有效，且手拿着在使用中存有共通之处，因此，在 审判实践当中，当事人在主张时对三者概念的使用并不加以区 别，而有的审判人员亦未对此情况加以注意，笔者以为，这样 固然在最后的判决结论上可能并无出入，但在庭审的智慧、法 律适用、法律逻辑的完满性上不免存有瑕疵。 本文所职称之职务行为，泛指具有人身隶属关系的员工为 完成其上级部门、雇主的指示，完成受雇单位的任务而作出的 行为，包括企业、机关员工、劳动者的职务行为，也包括一般 雇佣关系中雇员的行为。 以职务行为的行为责任论，有的学者认为职务行为系其雇 主、单位之自己行为，该行为之效果当然归于雇主、企业本身； 有的学者认为职务行为并非雇主、单位的自己行为，该行为系 该雇员单独行为，只是该行为的后果应当由雇主、企业承担。 目前我国通说为后者。其理论依据主要为风险分摊说、控制说 等等，一般认为，雇主通过开展经营活动，扩展其行为能力， 而雇员作为雇主“延伸的手”，导致社会危险系数增加，且同时 雇主较雇员更为具备赔偿能力，因此，应当由雇主为雇员之职 务行为承担责任。仅有一种情况下，职务行为被看作是企业法 人之自己行为，即法人的代表机关 ――法定代表人以该法人名 义所为之行为应被认定为该企业法人之自己行为。 笔者认为，职务行为并非基于企业、机关、雇主对于其职 员、雇员的民事委托代理。根据民事代理的概念，代理人系以 自己之能力，以被代理人的名义向他人独立为法律行为。代理 人对于第三人来说，其行为之效力仅仅存在于当其接受到代理 人以被代理人名义向其为法律行为的时候。也就是说，仅仅在 行使合格的代理行为的时候，作为代理人的个体才带有他人的 人格意义；而作为职务行为，其职员、雇员的企业、雇主人格 意义存在于其职务行为的整个过程。例如，甲、乙为好朋友， 甲获得乙的授权前往申报身份证，甲在驾车前往办理的过程中 碰撞第三人丙，致使丙受伤。此时，丙并不能以乙授权委托甲 办事为由要求乙也为赔偿，因为在此侵权行为过程当中，甲并 非在履行合格的代理行为，其并非以带着乙的人格在为行为， 甲在此的行为具有独立性。而如果甲为乙之职员或者雇员的话， 那么在相同的情况下，丙得以乙为甲之雇主、单位为由要求乙 承担直接的赔偿责任。因此，职务行为与一般民事代理的最主 要区别在于职务行为具备较强的人属性，其人格意义伴随于整 个职务行为的过程的当中。 我国法律关于表见代理的规定始见于《合同法》第四十九 条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理 人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代 理行为有效”。表见代理以保护诚信为目的，基于第三人之善意 而使得本应无效之行为，对本与行为无关的“被代理人”产生法 律效力。表见代理认定的首要条件在于行为人并无“被代理人” 之授权，或者代理行为人的行为超越所授予的代理权限。其次， 表见代理的一个重要要件在于第三人之善意。第三人之善意的 内容在法条当中表现为“相对人有理由相信行为人有代理权”。 关于表见代理之善意经历了从旧“合同法”体系的纯客观条件判 断向新“合同法”体系的第三人主观审查判断的过渡。旧的“合同 法”体系由《民法通则》的相关合同条款及《经济合同法》、《涉 外经济合同法》、《技术合同法》三部单行法构成，在其中并未 明文直接规定“表见代理”的概念，仅仅在《最高人民法院关于 贯彻执行经济合同法若干问题的意见》第一条第一款的但书 中有所涉及“合同签订人虽无委托书，但持有委托单位能够说明 情况的介绍信的，应视为有代理资格”。在旧的合同法体系当中 更加注重的是判断善意的客观事实，而在新的合同法体系下除 了从客观事实上判断第三人具有“并不知道行为人具有恶意”之 外，尚且要求第三人在主观上应当具有一定的理由以相信行为 人具有代理权，亦即赋予第三人一定的审查义务。例如，A 公 司使用 B 公司的印章至银行贷款，后 A 公司未能如期还贷，银 行即诉至法院主张 A 持有 B 的印章，其贷款行为可认定系表见 代理，B 公司应当还贷。如在旧