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“避风港”规则的刑法意义——从排除犯罪性的角度展开 摘 要 在互联网经济日益繁荣的今天，网络犯罪形式多样、层出不穷，网络服务提供 者的行为规制问题也逐渐成为理论界研究的热点。网络服务提供者作为提供网络服 务的业务主体，常被利用以实施犯罪。为界定其刑事责任范围，避免刑罚范围的不 当扩大，应适用 “避风港”规则。为推进 “避风港”规则在刑法实务中的应用，必 须厘清其刑法意义。 本文共三章，总分结构。第一章通过分析目前我国网络服务提供者的刑事责任 现状，指出“避风港”规则刑法适用的必要性、正当性及困境。并通过分析 “避风 港”规则的适用条件，提出其可用作排除犯罪性的依据，点题并统领全文。第一节 归纳了我国现有的网络服务提供者刑事责任追究模式，基于网络服务提供者刑事责 任范围的扩张趋势，进一步指出该模式的缺陷，即易导致处罚范围的不当扩大。基 于此，急需适用“避风港”规则，限制网络服务提供者的刑事责任范围。为适用“避 风港”规则，明确其刑法意义是关键。第二节通过对比中美 “避风港”规则的适用 条件，说明我国的适用条件更严格，进一步总结网络存储服务提供者及搜索引擎商 适用 “避风港”规则的情况有以下三种：一是对犯罪事实不明知；二是履行了“通 —— 知 删除”等作为义务；三是缺乏控制权利能力且居于中立地位。第三节提出本 文的总论点：“避风港”规则可用作排除犯罪性的依据，理由在于一方面尽管 “避 风港”规则有部分要件已被构成要件类型化，然而未被构成要件化的部分，如缺乏 “控制权利能力”及说明网络服务提供者居中立地位的要件才是研究重点；另一方 面，“避风港”规则符合排除犯罪性的形式及实质要求，且其具体适用条件上也有 相应体现。根据犯罪构成理论，排除犯罪性可分为排除违法性和排除责任二者。因 此，后面两章分别论述 “避风港”规则排除违法性与排除责任的理由及条件。 第二章分析 “避风港”规则排除违法性的理由。第一节论述 “避风港”规则调 节的对象是网络服务提供者实施的正当的业务行为，网络服务提供者须居中立地 位、出于正当业务的目的、行为具备职业相当性。正当业务行为能依据正当业务进 行抗辩，但正当业务在我国最多属于超法规的违法阻却是由，而 “避风港”规则由 行政法规明文规定，应优先适用。第二节提出网络服务提供行为虽始终伴随着侵害 法益的危险，但由于对社会具有不可或缺的有用性而被法律允许。危险的避免义务 在网络服务提供者、用户乃至社会间分配。只要网络服务提供者提供的内容始终具 有实质非侵权用途、已尽合理注意义务且主观上无故意，即使最终未能避免危险的 实现，也不具备违法性。 第三章通过分析 “控制权利能力”的认定及理论基础、网络服务提供者的认识 1 摘 要 错误问题，明确 “避风港”规则中排除责任的适用，限于网络服务提供者缺乏规范 控制能力时以及对规范控制能力的有无产生无法避免的错误认识时。第一节论述 “控制权利能力”区别于刑事责任能力，“控制权利能力”是对他人违法犯罪行为 的管控、阻止能力，可分为事实控制能力和规范控制能力，而刑事责任能力是与受 刑能力相区别的有责行为能力。“控制权利能力”与刑事责任能力在基本内涵、本 质、内容及判断对象上都存在区别。第二节论述 “控制权利能力”在犯罪论体系中 的地位。在主张作为可能性与期待可能性区分说的基础上，指出作为可能性是个人 的行为能力，缺乏作为可能性是一种事实控制不能，而缺乏期待可能性是一种规范 控制不能。由此结合 “控制权利能力”的分类，主张缺乏事实控制能力时，是事实 行为不能，属于缺乏作为可能性，不符合不作为犯的构成要件；缺乏规范控制能力 时，不能期待网络服务提供者实施适法行为，属于缺乏期待可能性，排除责任。第 三节则讨论网络服务提供者对自身控制能力有无及是否适用 “红旗”规则产生认识 错误时的责任认定。网络服务提供者关于事实控制能力的认识错误是事实错误，排 除故意；关于规范控制能力的认识错误，是期待可能性的错误，在无法避免时排除 责任；关于是否适用 “红旗”规则的错误是网络服务提供者尽到主动查询义务就能 够避免的违法性认识错误，因此不能排除责任。 关键词：“避风港”规则；网络服务提供者；排除犯罪性；排除违法性；排除 责任