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公共秩序的含义、国际司法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应
用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道
德观念或法律的基本原则相抵触,而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此
它有时又被称为“公共秩序保留” 。公共秩序制度,在国际私法中又被称为“安全阀”制
度。
公共秩序,是一个弹性条款。有国内公共秩序与国际公共秩序之分。援引公共秩序制
度不应与他国主权行为相抵触,也不应与我国对公共秩序保留制度,一贯持肯定的态
度。我国《 民法通则》第 150 条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,
不得违反中华人民共和国公共利益。”我国《民事诉讼法》第 268 条也规定,凡我国
人民法院对申请或者请求承认和执行的外国判决、裁定,经审查后认为违反中华人民
共和国法律的基本原则或者 国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行,我
国在与许多国家签订的司法协助协定中,也都订有公共秩序保留我条款。
外国公法的适用相混淆。目前几乎所有的统一冲突法公约都规定有公共秩序保
留条款。中国 《民法通则》中有条款全面规定了公共秩序保留制度。
公共秩序保留
所谓“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国
的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留
制度
公共秩序保留的作用,作用
1、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,排除或否定外国法的作用。
2、由于涉及国家或社会的重大利益,道德和法律的基本原则,对特定的问题必
须直接适用内国法的某些强制性规定,从而排除了外国法的适用,即肯定适用内国法
的作用。
共同利益
一般在国际条约和习惯法中有所体现,也会规定在国内法中“直接适用的法”里,
即国际法上的社会公共利益,包括环境、公共卫生、外交、军事等等,既包容了私法
方面的社会公共利益,也含有公法方面的社会公共利益,只有私法意义上的社会公共
利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容,因其作为国际条约和国际习惯法的
内容,为各国国家所接受或认可,从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
国家利益
各种学说以及各国的司法实践都认为,依内国的冲突规则指引本应适用的外国实
体法时,还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据,如:(1)其适用与所涉国家
的公共秩序相抵触,或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况;(2 )
与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背,或正符合所涉及的友好国家排除其
用的情况;(3 )当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律;(4 )在
特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在;(5 )由于技术上的原因(如外国
法有关制度不为内国法律制度所了解;缺乏连结因素;外国法的内容不能被认定);
(6 )当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法;(7 )所涉国家未承认该外
国国家或其政府;(8 )出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重,为符合它的
法律制度,不适用另一个本可适用的外国法;(9 )法院负有考虑必须绝对适用的第
三国法律的义务等。 [1]
四、 适用公共秩序保留的条件
公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外,它的适用范围应该是非常有限的,而
它的适用条件,也应该是比较严格的。
1.公共秩序的适用范围,只限于建立在社会道德和公共利益基础上的规则。
2.在援引公共秩序时,应区别是外国法律规定的“内容”与内国公共秩序的观念或法律
不一致,还是其适用结果会违反内国的公共秩序,只有在后者情况下,才能适用公共秩序保
留排除外国法的适用。
3.在对公约的适用上,如果公约没有明白的相反的规定,则可适用公共秩序保留。
、 国际私法条约在国内适用的一般原理
1. 国际统一实体法条约的任意性。当事人可以排除国际
统一实体法条约的适用是因为目前国际统一实体法条约大多
具有不同程度的任意性。这种任意性源于目前调整国际民商
事事项的国际条约都在不同程度上体现着契约自由的理念。
2. 国际统一冲突法条约的强制性。国际统一冲突法条约
是强行性规范, 不应该被赋予任意性, 从而应当排除当事人的
意思自治。因为制订国际统一冲突法条约的目的就在于消除
各国法律之间的差异而在冲突法领域内形成真正的国际法, 从
而使涉外诉讼无论于何国提起, 都将适用统一的冲突规范, 那
么判决一致的理想便可以达成。虽然国际统一冲突法条约不
允许当事人选择或排除, 但是国际社会己达成一点共识: 各国
法院依据国际统一冲突法条约找到准据
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