法律思维的基本原则说课材料.docVIP

法律思维的基本原则 美国法学院对学生的要求就是要学会像法官、律师去思考，这就是法律思维。我们既要学习法律的知识点，更需要有法律思维，这样才能很好的运用。 一、什么是法律思维 法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来观察、思考、解决社会问题的一种思考模式。法律思维总是和决策相联系的，只有在决策过程中，才涉及到法律思维。在解决涉法的社会问题时，需要有法律思维。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，最典型的公共决策的思考模式有四种：政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。 政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡，作为决策的基本因素。胡启立在80年代末期一次和学者座谈时曾说过：“学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊”。学者的思维方式，以理论上的是非作为考虑最重要的因素。如果不是这样考虑问题，就不是学者。政治家考虑的是利弊，理论上对的，不一定就是要做的；理论上错的，不见得就要停止。政治家要负实际的政治责任，理论上正确的，但要以条件是否具备，时机是否成熟为决策依据。 我国建设法治国家，要逐渐地学会法律思维。无论哪个层级的领导干部都应当熟悉法律思维，法制工作者要精通法律思维，其他工作人员要大致了解法律思维的基本规则，只有这样才能建设法治国家、依法治国。如果连依法思考都不会，何谈依法行动。给法律思维下个最简单的定义就是合法性思维，把合法性作为思考的出发点。在合法性允许的范围内，去追求最佳的政治、经济、道德效果。 二、法律思维的基本规则 第一条规则：以权利义务分析为思考问题的基本逻辑线索。这是法律思维中最重要的规则。权利义务分析的能力是法律工作者最基本的能力。法律问题说到底就是权利义务问题。法律责任就是权利义务衍生出来的。法律的价值在于保证公民的平等权利，就需要规定义务，义务是为了保护权利而存在的，责任因义务而设定。法律的基本矛盾就是权利义务，法律的逻辑就是权利义务关系。我们可以从权利义务分析的过程中存在哪些现象来思考。合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一些思维陷阱必须避开，否则容易缺乏合法性，就是按照法律的逻辑推导不出来。 在法律思维中，有四个最常见的陷阱：一是逻辑混淆的陷阱。即把法律之外的逻辑与法律上的逻辑混为一谈。把法律之外的权利义务混同于法律上的权利义务。具体一点说，在中国社会中，更容易表现为把道德上的权利义务和法律上的权利义务混为一谈。在现阶段，我国处于社会转型期，在这一时期道德情怀更为强烈，很容易从道德角度评价问题，去推理问题。法治意味着任何人都不被强迫去做法律没有要求去做的事。我们要讲道德，但有限制，过分就不好，有限就是在合法性范围内讲道德。二是逻辑错位的陷阱。法律的逻辑不是单线条的，如果忽视了法律逻辑多线条的事实，将此线条的法律逻辑运用于其他法律逻辑，此为逻辑错位。例如，以当事人应当承担的行政责任，作为其承担民事责任的理由，就存在逻辑错位。当事人承担的责任应当与其行为所违反的责任相匹配。三是逻辑线索中断的陷阱。法律思维的路线就是权利义务。分析法律关系时，一旦发现权利义务不清晰，则需要重新建立思维的线索，不能继续推理，否则推理的合法性则成为问题。在分析案件时，一定要将相关的权利义务关系分析清楚，有哪些权利义务、其各自的性质是什么等。四是逻辑理由偏颇的陷阱。即决策人在分析处理法律问题时，主观上不想偏颇，但客观上只分析对一方有利的理由。出现这种情况，有两方面原因：一是在遗漏某项相关权利义务的情况下，过早进行法律推理；二是错误判断了权利义务所占的权重，将权重小的权利义务作为权重大的权利义务来分析。 第二条规则：以合法性优先为常规，以客观性优先为例外。处理问题最理想的状态是处理结果既合法又客观。但事实是，很难在所有个案做到这一点，因为合法性与客观性发生矛盾是必然的，不发生矛盾是偶然的。这时，从法律思维角度考虑，合法性为第一位的。 第三条规则：以程序公正优先为常规，以实体公正优先为例外。换句话说，程序法的标准和要求与实体法的标准和要求发生矛盾，那怎么办？这时候按照法律思维就是程序公正优先于实体公正，宁肯实体上不公正也不能让程序上不公正。实体公正优先是人治主义的特征，法治强调程序公正优先。实体公正优先与程序公正优先并没有并重的可能，要选择法治，则必须强调程序公正优先。处理事件应当以程序公正优先占多数，实体公正优先占少数。 第四条规则：以形式合理优先为常规，以实质合理优先为例外。虽然这不太符合常识，但必须掌握。形式合理性与实质合理性的概念只能意会，没法下定义。韦伯曾解释，形式合理性的特点是可以计量的合理性，其最典型的代表是数学和几何学，可以精确计算和推理。实质合理性则是靠道德直觉来判断的合理性。形式合理性其实就是合法理，能逻辑推导出来。实质合理就是合常理，很多不能推导，只能靠直