从两大法系代理法对比浅谈我国商事代理新规制度的完善.doc

汉字提要：本文首先明确了作者对商事代理概念了解，指出商事代理不一样于民事代理而独具广泛、多变、快捷、流转等特点，所以，调整商事代理 法律规范也应该依据商事代理特点作对应要求。以后，本文从比较两大法系代理制度理论基础，即区分论和等同论异同入手，指出区分论特点在于严格区分委任 协议和代理权限，而等同论特点在于将代理人行为等同于被代理人行为。经过比较，英美法系不存在大陆法上直接代理和间接代理划分，大陆法系则缺乏英美法系中隐名代理和不公开被代理人身份代理制度。从某种意义上来说，英美法系显名代理、隐名代理及不公开被代理人身份代理分类，更适合商事代理迅捷、高效特点。尤其不公开被代理人身份代理相关制度是比较优异。而现在发展趋势，则是两大法系代理制度要求在逐步相互借鉴相互融合。本文分析了中国商事代理制度现实状况，指出了法律实践和制度脱节。本文主张，从巩固理论基础—— 民法通则及相关法律制度、改良引入英美法系代理制度、重视理论和实践结合多个方面来完善中国商事代理制度。 　　关键词：代理，商事代理，国际商事代理，区分论，等同论 　　代理制度作为两大法系所共有一项法律制度，并非历来就有，而是伴随商品 经济发展而逐步产生、发展起来。商事代理 历史能够溯源到罗马法上代理概念，因为“非其本人不得签订契约”标准，罗马法代理制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民事代理，但为以后商事代理奠定了理论基础。中世纪时期，伴随地中海沿岸城市商业繁荣，商事代理得到广泛发展，产生了相关代理商事习惯法。 　　现今 国际贸易中，大量商事行为全部是依靠代理完成。商事行为可由本人实施，也可经过代理人实施。商事代理人制度能够扩张商事主体商事能力，扩大其经营活动半径，对促进专业化分工、节省交易 成本含相关键作用，对商事法律制度有重大意义。现今商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于中国贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又能够无形商品为对象。能够说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享受独占权，可分为独家代理和非独家代理；依是否享受订约权，可分为缔约代理和媒介代理；依权利起源，可分为一级代理和次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、 运输代理、广告代理、 保险代理、出口代理、进口代理、 证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。 这些代理组成了国际贸易实践中关键步骤。 　　代理制度在两大法系中 社会功效是相同，即经过代理行为建立被代理人和第三人之间法律关系，从而扩大当事人意思自治空间、促进社会分工细化、加速 市场经济流转、拓宽 投资和贸易活动范围。 然而，因为两大法系 文化背景、法律传统和思维方法等方面不一样，其代理制度于存在共性同时，也存在着相异特征。在中国面临着经济、科技各方面和世界接轨今天，对两大法系代理制度进行研究探讨、取其所长，对发展中国商事代理制度有着深远意义。 　　一、两大法系代理理论和立法情况 　　（一） 大陆法系代理法立法理论：区分论 　　大陆法系代理法立法理论基础是区分论（the theory of separation）。所谓区分论，是指把委任协议（mandate）和代理权限（authority）严格区分开来。其中委任协议即作为内部关系被代理人和代理人之间协议，代理权限即作为外部关系代理人和第三人缔约权力。区分论关键是，尽管被代理人在委任协议中对代理人权限给予限制，不过该限制标准上并不产生对第三人拘束力。 　　大陆法系在早期并未区分代理权限和委任协议。但德 国学者拉邦德（Laband）《代理权授予及其基础关系区分》一文于1886年发表后，以德国为代表大陆法系开始区分代理权限和委任协议及其它基础关系。 比如，在大陆法系荷兰，被代理人和代理人之间内部关系和外部关系被严格区分开来。内部关系在协议代理场所，通常表现为协议关系。如委任协议（contract of mandate）、商事代理协议或雇佣合相同。内部关系关键内容包含被代理人和代理人之间权利义务关系。内部关系通常受 协议法或劳动法调整，而不属于代理法调整范围。相反，代理法关键调整代理人所拥有拘束被代理人权力。 　　依据代理人以被代理人名义，还是以自己名义和第三人签订协议，大陆法系将代理分为直接代理和间接代理。假如代理人以代表身份，以被代理人名义和第三人签约，则为直接代理。直接代理人通称为商业代理人。假如代理人以自己名义和第三人签约，但实际上是为了被代理人利益，则为间接代理。间接代理人又称行纪人。 　　在直接代理情况下，代理人对第三人不负担个人责任，此项责任由被代理人负担。但在间接代理情况下，因为代理人是以自己名义同第三人签署协议；尽管该协议签署完全是为了被代理人利益，代理人对此也应负担个人责任