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在法律、理念与现实间寻找平衡 ——关于业主大会选聘物业服务企业程序设计的初步讨论 【关键词】：共同体 共同决定 规则 博弈 物业服务企业 选聘 招标 【提要】：基于建筑物区分所有权的业主组织建立后，实际是一个基于共有权和共同管理权 的利益共同体正式开始形成自己的治理规则、机制和组织架构。而选聘物业服务企业既是业 主组织建立后普遍且必须面对的问题，也是容易产生争议和纠纷的难题。如何在现有法律、 理念与社会现实间寻找到平衡点，让小区业主在法治与市场的双重基础上，选聘到满意的物 业服务企业，是本文讨论的问题。 由于我国尚未缺乏一部统一且全面的《建筑物区划管理法》或《业主自治法》，因此， 尽管 2007 年《物权法》出台后，业主的建筑物区分所有权的基本理论和业主的基本权利已 经有了法律上的保障。但在在实现业主自治的实践过程中，几乎在每一个技术细节上都存在 着诸多争议，也由此生发出讨论和实践的巨大空间。 虽然障碍重重，但只要业主们团结和敢于坚持，基本上还是能够成立起业主大会并取得 备案。这是业主自治得以实现的基础。但是，从法律层面似乎从未给业主自治以准确定义； 而且，自 2003 年《物业管理条例》颁布后，在各地的出台的法规中，“业主自治”这个概念 也纷纷被删除，出现的比例越来越低。究其原因，一是中国当代社会原子化（也有论者称之 为“沙化”）日趋严重，自治传统在城市中几乎消失殆尽；二是由于居委会、村民委员会以 及工会等承担了大量政府工作职能的“名义自治”的存在，使社会公众普遍没有积累起基于 “自治”的生活经验。另外，科层制的文化传统在解放后与政府的社会管理制度相结合，也 阻碍了对自治的认知。基于以上原因，即使业主大会这样的业主自治组织成立之后，尽管《管 理规约》《业主大会议事规则》已经获得 50%以上的业主的表决通过，同时业委会也是经由 全体业主直选产生，业主们对于如何推进自治的实现，还是疑惑重重。其中，最为明显地就 是“选聘物业服务企业”。 一、演变与分歧：以北京官方方案为例 与由开发商负责选聘物业服务企业的“前期物业管理制度”相比，由业主大会选聘物业 服务企业的制度设计不仅方案、观点缺乏权威和统一的认识，而且争议颇多。 作为《物业管理条例》（2003年 6月8 日颁布）的配套文件，建设部于 2003 年06月 26 日制定了《前期物业管理招标投标管理暂行办法》，并于同年 9 月 1 日实施。其中第三条规 定，“住宅及同一物业管理区域内非住宅的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资 质的物业管理企业；投标人少于 3 个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府 房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业”。自此， 开发商选聘物业服务企业的制度设计得以完成，其合法性也再无社会层面的普遍争议。 而与此同时，尽管《物业管理条例》在“业主及业主大会”一章中设定了与“选聘、解 聘物业管理企业”相关的条款，但仅规定了两项内容：1.这是业主大会履行的“职责”；2. 业主大会作出选聘和解聘物业管理企业的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权 2/3 以上通过【1】。除此之外，对于业主大会如何履行该项职责，再无其他条款表述。而 建设部也没有就此制定专门办法，仅是在《前期物业管理招标投标管理暂行办法》说明“业 主和业主大会通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业的，参照本办法执行” 【2 】。 实际上，开发商（即《前期物业管理招标投标管理暂行办法》中的“物业建设单位”） 的治理制度依据的是《公司法》，与业主大会的治理制度和决策程序迥然不同【3 】。因由此， 在业主大会选聘物业服务企业的时候，即使有了“参照本办法执行”这个条款，实际操作中 几乎不具备可参考性。但这个制度依然对业主大会招标选聘物业服务企业产生了至关重要的 影响，全国很多地方政府主管部门在此后都出台了对业主大会选聘物业服务企业的文件，或 者修改了此前出台的相关制度。同时，也有人认为，这个文件对社会对业主大会选聘物业服 务企业的观点产生了影响。如舒可心在分析这个《办法》时即认为，“使得下级政府乃至全 社会都认为业主大会选聘物业服务企业应该（即必须）通过招投标方式进行。”【4】 早在建设部出台前述《办法》后，很多地方政