论喜马拉雅条款在中国法下的使用及效力.docVIP

论喜马拉雅条款在中国法下的适用及效力 海商二班 赵亚超 2220081997 【摘要】 提单中的喜马拉雅条款源于海运实践，在经历了不同的发展阶段已为各个国家和国际公约不同程度的接受。然而在我国司法实践中尚未形成对喜马拉雅条款统一的认识并且在立法中也存在一些不足，本文先介绍了喜马拉雅条款的历史发展；之后大致介绍了其他大陆法系国家和英美法系国家对于喜马拉雅条款的态度；最后基于上述介绍并结合我国海商法立法现状，提出从独立合同人（在我国主要是港站经营人）能否适用喜马拉雅条款受到有效保护的问题。本文从港站经营人的地位、为第三人人利益合同理论及航运实践等方面分析了在中国法下这类喜马拉雅条款应如何适用及其效力如何，认为涉及独立合同人（在我国主要是港站经营人）的喜马拉雅条款是一种为第三人利益的合同，只要双方达成合意第三人就应受到喜马拉雅条款的保护。 【关键词】 喜马拉雅条款 受雇人代理人 实际承运人 代理 为第三人利益合同 【正文】 喜马拉雅条款是提单背面必备的一条标准条款，目的是使承运人的受雇人、代理人甚至是独立合同人引入合同使他们同样享受承运人根据提单背面条款所享有的免责、抗辩和责任限制事由。 一、喜马拉雅条款的产生和发展 喜马拉雅条款源于1953年英国上诉法院审理的Adler v. Dickson案。该案的主要事实为英国东方半岛公司的客轮“喜马拉雅号”靠泊后乘客Adler女士在离船时由于船上的舷梯没有放置妥当使该名女乘客摔伤，Adler因船票上订有免除承运人的条款转而将负责船舶及该项作业的船长Dickson及水手作为被告向法院提起侵权之诉。法院认为船员在履行职责过程中存在疏忽而此疏忽与原告的伤害存在因果关系，并且法院认为船长作为承运人的代理人不是合同当事人不可以援引客票上的免责条款，判决船长败诉，之后船舶所有人也给予了船长相应的补偿。此案之后，为了避免受损人绕过船票上的免责条款向承运人的受雇人和代理人索赔，而使承运人的免责条款落空，承运人纷纷在提单或客票上加入了使这些人可以援引免责、抗辩及责任限制的条款，即喜马拉雅条款。 随着航运实践的发展，喜马拉雅条款在适用范围上也发生了变化，越来越多的国家也将其立法化。我们可以将这种发展历程划分为四个阶段。 1．第一阶段。喜马拉雅条款仅以提单条款出现，并无法律规定，而且只适用于承运人的受雇人和代理人，不适用于独立合同人。在这个阶段，承运人的责任期间为所谓的“钩到钩”，装前卸后的责任是由装卸人承担的，无须运输合同予以保护，承运人的利益也不会因此受损。 2．第二阶段。喜马拉雅条款首次被引入国际公约，即《维斯比规则》第三天第二款规定“如果此种诉讼是对承运人的受雇人或代理人（该受雇人和代理人非独立合同人），该受雇人或代理人有权援引承运人依照本公约可援引的各项抗辩和责任限制。”《维斯比规则》使喜马拉雅条款有了法律效力，同时对各国立法产生了积极影响，许多国家纷纷将喜马拉雅条款法定化。 3．第三阶段是伴随着承运人责任期间的扩大而出现的，承运人的责任期间由原来的“钩到钩”扩大为“港到港”，若货损发生在装卸货物时承运人与运输合同中承担装卸的义务人（主要是港口经营人）应承担连带责任。但在实践中，后者的财力和地位往往无法承担并且承运人与其存在密切的利益关系，承运人往往会相应偿付装卸义务人，因此承运人实际上是无法享有抗辩及责任限制条款的。基于上述原因，独立合同人也被引入喜马拉雅条款中，在国际公约中，《汉堡规则》体现了这种变化，《汉堡规则》第七条第二款规定与《维斯比规则》第三条第二款相比，取消了括号内的排除独立合同人适用的内容。 4．第四阶段。新制定的《鹿特丹规则》中提出了一种新型的责任主体——海运履约方。结合实践，海运履约人主要包括海运承运人、支线承运人、港区作业装卸公司和海运港站经营人。规则第十九条明确规定“海运履约方……，且有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制。”同时，这第一条款将喜马拉雅条款的内容扩大到海运履约人的受雇人和代理人。 二、国外喜马拉雅条款适用及其效力 1．英美法系下对喜马拉雅条款的基本立场 在英国法下，喜马拉雅条款最初的障碍在于“合同相对性原则”。“合同相对性原则”是指“订立契约系由双方当事人所为，因此契约中之权利义务等亦只涉及契约中双方当事人之间的问题，契约之内容和履行不涉及双方当事人之间所订契约无关之第三人”。为了解决这一障碍英国法官们提出众多解决方法，其中在Midland Silicones Lid v. Scrutton一案中提出的代理理论解决了这一难题，其认为承运人可以规定自己为装卸第三方的代理人与托运人订立合同，之后这一理论在司法实践中得到英联邦国家的广泛应用。而1999年英国议会通过了《合同法（第三人权利）》，其中规定合同双方当事人可以订立合同使