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解读《证券法》关于市场操纵的法律规范 蔡奕 副研究员 关键词: 市场操纵/对敲交易/对倒交易 内容提要: 我国《证券法》对市场操纵认定的规定，主要集中在 《证券法》第71 条中。该条主要采取列举式对操纵行为的类型作了 规定，同时也预设了一些认定市场操纵的条件。由于我国是成文法国 家，行政和司法机关在执法过程中必须严格依照法律规定审裁断案， 不允许超越或篡改法律，因此对《证券法》市场操纵规范的解读实际 上就关系到我国司法和行政执法过程中对市场操纵的具体认定，具有 重要的理论和现实意义。 《证券法》对市场操纵主体的规定 证券法第71 条禁止“任何人”以操纵市场的手段谋取不正当利 益或转嫁风险。这里的“任何人”不能狭隘地理解为自然人，应该是 包括自然人、法人和其他组织在内的法律意义的“人”。其解释依据 有2 点： 首先，从法理上说，法律意义上的“人”实际上是一个“主体” 的概念，这样的理解，在经济学里也存在，经济学里的“经济人”也 是一种“经济主体”的概念。因此不能简单地将证券法的“任何人” 1 理解为自然人，应该理解为包括自然人、法人和其他组织的法律主体 的概念。 其次，从实践角度分析，实践中许多法人、组织利用“麻袋账户” 进行市场操纵行为，从证券交易的名义参加者来看，虽然是以自然人 名义进行的交易，但实际上控制这些账户的大多是法人和其他组织。 从证监会既往查处的市场操纵案例来看，有不少就是法人、组织利用 自然人账户甚至与自然人联手进行市场操纵的。其典型案例如1996 年6 月查处的“北京金昌投资咨询服务公司、李石联手操纵郑百文股 票案件”○1。 《证券法》对市场操纵主观要件的规定 主观要件有两个方面的内容：一是主观犯意，二是动机或目的。 关于主观犯意，《证券法》虽没有确切规定，但依据各国立法例 和我国实践，不存在过失操纵市场的情形。因此，市场操纵主观上只 能以故意进行，而且多表现为行为人希望某一结果发生，并制造条件 促使这一结果发生。 关于动机或目的是否应作为市场操纵构成要件，各国立法例和学 界存在争议。我国《证券法》明文规定“获取不正当利益或转嫁风险” 的主观目的或动机，应作何理解，一直是执法和解释过程中的一大难 题。 2 一、如何理解“转嫁风险”? “转嫁风险”严格意义上并不是法律术语，“风险”是经济学上 的概念，存在着难以量化和测算的问题，转嫁风险也存在着举证上的 困难。证券市场上的风险多种多样，市场操纵行为人所承担的风险也 是多元化的，要证明市场操纵行为人将所承担的风险转嫁他方，至少 必须完成如下一些举证环节：(1)证明市场操纵行为人本身承担着风 险;(2)证明市场操纵行为人有转嫁风险的行为，即风险由市场操纵行 为人向其他市场主体的转移;(3)证明市场操纵行为人少承担或不承 担风险，而本应由其承担的风险由特定的市场主体承担了;(4)所转嫁 的风险必须可以量化。由于技术上的问题，上述举证责任的完全实现 是非常困难的，实践中市场监察部门也曾经进行过这方面量化的努 力，其结果往往是一系列晦涩烦琐的公式，难以为执法者和法官所采 信。 既然，转嫁风险并非法律术语，实践操作也困难重重，能否以类 似的法律术语取而代之呢?翻查既往的立法例，我们发现了一些有益 的启发，对此问题可以有两种解决方式： 1.将“转嫁风险”吸纳到“谋取不正当利益”中。在1995 年证 监发 〔1995〕65 号文件 《关于严格禁止大户联手操纵市场的通知》(已 失效)和1996 证监发第57 号文件《关于对操纵期货行为认定和处罚 的规定的通知》(已失效)中，对操纵市场就没有“转嫁风险”的主观 要求，而只有“获取不正当利益”的要求。实际上，如果从广义理解， 3 “获取不正当利益”除了有增加己方不应得的所得外，还有转嫁己方 不应失的损失或风险两方面的内容，足以涵盖转嫁风险