共享用工劳务派遣劳务外包区别及法律风险.docx

用好“共享工”参与新业态 随着“共享经济”理念的发展，创始于疫情期间的共享用工模式在后疫情时期非但没有终结，反而愈加蓬勃发展。继今年7月人力资源和社会保障部确定了共享用工属合法的口径后，9月30日，人社部发布《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》（以下简称“《通知》”），明确官方对“共享用工”进一步的认可。《通知》明确要求各级人社部门要支持企业间开展共享用工，可以实行共享用工的企业不仅包括生产经营暂时困难的企业，也包括因结构调整、转型升级长期停工停产的企业。笔者认为，该信号标志着共享用工可能至少会在未来较长一段时间内，在全国范围的、经营效益欠佳的企业间得到广泛适用，而不仅仅用于个别受疫情影响的企业。本文尝试将几种灵活用工模式进行比较分析，以帮助企业及时准确理解共享用工这种模式，及该用工模式实施过程中需要注意的风险点，促进企业参与新业态、顺势而为减轻人力成本负担。 01 共享用工与其他灵活用工模式的比较分析 除共享用工外，常见的灵活用工模式包括劳务派遣和劳务外包。共享用工诞生于疫情期间，《通知》是唯一一则全国范围内对该用工模式进行调控的规定。劳务派遣则较为成熟，2008年《劳动合同法》出台时即认可该用工模式，几年后又颁布《劳务派遣暂行规定》对其进行系统性规制。劳务外包作为企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式，虽未有系统性的法律法规对其进行规制，但也是实践中非常常见的操作。综合相关法律法规以及参考案例，笔者将三种模式的适用比较概括如下表： 02 实践操作风险及应对建议 首先，企业应当充分认识共享用工和劳务派遣模式的区别。经比较可见，共享用工与劳务派遣有一定相似之处，例如原企业或派遣单位与员工之间是劳动关系，由其承担用人单位支付劳动报酬缴纳社保的义务，但员工实际是在缺工单位或用工单位的工作场所工作、完成其指派的工作任务，这就可能造成混淆。《通知》特别强调，企业不得借共享用工名义违法开展劳务派遣和规避劳务派遣的有关规定。另根据人社局之前的解释口径，原企业不得以营利为目的借出员工，原企业和缺工企业均不得以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。因此，建议企业在安排员工共享时，严格遵守《通知》的要求，承担对员工的义务，在与缺工企业的合作协议中合理界定权利义务，不能在缺工企业支付员工的劳动报酬中扣除除社保、公积金个税等费用以外的其他费用，也不能向缺工企业收取服务费等，以免用工模式被认定为劳务派遣而承担法律责任。其次，劳动者在共享用工期间发生工伤事故的责任承担问题是一大风险点。就此，《通知》规定，员工的社保由原企业为其缴纳，员工在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。笔者注意到，个别地区在《通知》发布前已经就该问题存在成文规定。例如，青岛市人力资源和社会保障局于2020年6月22日发布的《关于明确“共享员工”缴纳社会保险有关问题的通知》(青人社规〔2020〕5号)规定，“共享员工”由原企业按规定缴纳各项社会保险费，缺工企业应在此基础上为“共享员工”单独缴纳共享用工期间的工伤保险，为员工提供工伤事故风险保障。因此，企业在实际缴纳社保时应当与当地人社部门核实政策的衔接和落实。最后，建议企业充分利用政府平台的共享信息以及奖励政策，实现富余员工的快速流转、并利用奖励政策进一步减轻人力成本压力。《通知》第二条规定，各级人力资源社会保障部门要及时了解企业缺工和劳动者富余信息，免费为有用工余缺的企业发布供求信息并组织专场对接活动。笔者发现，部分地区已经存在较为完善的共享员工信息供求平台，例如位于上海市松江区的企业可以通过松江人社微信公众号“共享员工”一栏填写员工富余信息、沈阳市有专门的“沈阳共享用工”网站。建议企业充分利用政府平台，实现富余员工方便快捷地进行共享。另外，《通知》还规定，“对通过共享用工稳定职工队伍的企业，阶段性减免社保费、稳岗返还等政策可按规定继续实施。”部分地区人社部门在疫情期间已经出台对于共享用工的奖励政策，例如《苏州工业园区疫情防控期间企业用工调剂操作细则》规定，“将实施用工调剂的服务业企业纳入“园区防疫项目制培训”重点企业名单，按每人300元标准给予补贴。“建议实行共享用工的员工富余企业积极与当地人社部门联络跟进，以享受政府的奖励、减免费用的措施，进一步减轻企业用工成本压力。