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商标权与外观设计专利权的冲突探讨 商标是由文字、图形、颜色、三维设计或其 组合构成的一种商业上的标志，其主要作用是为了区别商品或服务的来源。商标权是商标所 有人依法对其商标所享有的专有使用权①。专利法上的外观设计指产品的形状、图案、色彩 或者它们的结合作出的富有美感的并适于工业应用的新设计②，其主要作用是激发顾客的购 买欲。知识产权上的权利冲突，是指由同一知识产权客体依法衍生的两项或两项以上相互予 盾或抵触的权利的现象， 即同一知识产权客体在某种条件下同时归属于多个主体的法律形态。 由于客体的无形性、授权国家机关和确权过程的审查方式的不同，极易导致权利的重叠③。 从权利获得的程序上看，商标专用权是国家商标局依据商标法经过形式和实质审查授予的权 利；专利权是国家知识产权局专利局依据专利法而授予的权利，外观设计专利权的获得是通 过形式审查的方式，因此两者极易发生权利冲突。 一、冲突的原因 商标权与外观设计专利 权产生冲突的原因有以下几方面。 第一、 从两者的构成上看， 商标和外观设计的构成上都含 有形状和图案等诸多重合因素。一方面，当外观设计具有足以区别产品来源的区别性时，毫 无疑问可以受到商标法的保护。作为识别商品或服务的提供者的标识，商标注册的唯一实质 性条件就是具备显著性，申请注册的商标必须具有足够的显著性以至于可以达到区分不同的 商品或服务来源的功能。新商标法允许三维立体商标进行申请注册，并排除了具有功能性的 三维标志注册的可能性。但在实际过程中，对于三维立体商标是否具有功能性，是否有“商 品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的 形状”等不得注册的情形，在判定上有较大的主观性，很可能会成为商标权与外观设计权发 生冲突的新热点。最明显的例子莫过美国作为立体商标保护的可口可乐造型独特的饮料瓶。 另一方面，当商标用于商品上而成为具有美感的新设计时，又可以受到专利法的保护。由体 现了独创性的文字、图案或符号构成的商标，本身就具有一定的新意，用于商品上就是一种 具有美感的新设计， 也能够激发顾客的购买欲 ④ . 所以说， 这两种权利在保护客体上存在一 定的重合与交叉， 当同一或相近似客体依法衍生的商标权与外观设计权由不同的权利人所有， 并在实际生活中行使时， 便会处于相互予盾和抵触的状态。 第二、 从保护条件上， 专利法第 23 条规定： “授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者 国内外公开使用过的外观设计不相同或不相近似， 并不得与他人在先取得的合法权利相冲突” ， 外观设计专利权的获得并不要求有显著的区别性。而商标的主要作用是区别商品或服务的来 源，商标法第 7 条规定： “商标使用的文字、图形或其组合，应当有显著特征，便于识别” ， 因此，商标注册的唯一条件是显著性。从这方面看，二者似乎并不冲突，但在申请之时不能 满足商标注册所要求达到的显著性的外观设计，经过在市场上的长期广泛使用和深入的广告 宣传，有可能获得具有体现产品产源的区别性，从而符合商标注册的显著性要求。如果超过 了外观设计专利权保护的期限，该外观设计有可能被专利权以外的其他人申请注册为商标。 另一方面，因为两项权利的保护期限不同，商标权可以通过申请续展而获得理论上可无限期 续展的商标权，外观设计人完全可以认为不需要求外观设计专利权的保护，这也会对我国外 观设计专利 权产生负面影响。 [!--empirenews.] 第三、从管理机关上看，也存在上 述与著作权相似的问题。外观设计专利权的申请、审查和确权由国务院专利行政部门负责， 其下设的专利复审委员会对驳回申请决定不服的进行复审。业已生效的新专利法实施细则对 专利复审委员会裁量外观设计专利权与其他在先权利冲突的权力进行约束，即规定只有在先 权利人获得了对权利冲突的有效裁定后，复审委员会才可据此裁量在后的外观设计专利权无 效。修订后的商标法及其实施细则并没有对商标评审委员会判断商标权与在先权利冲突的职 能进行同样的约束。因此，如果在先的商标权人已依据商标法请求地方工商行政部门对在后 的外观设计专利进行了 “侵权查处”，外观设计专利权人所获得的权利就没有实际意