轮奸情节的司法认定.docVIP

轮奸情节的司法认定 我国刑法第二百三十六条第三款规定,２人以上轮奸的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。作为强奸罪的情节，虽然轮奸从来不是一个罪名，但对量刑却有着十分重要的意义。实践中，轮奸情节的认定尚有不少争议，导致裁判结果不同,影响了法律统一适用的统一性。本着从主客观相结合的角度出发,结合审判实践，就轮奸的认定提出自己的粗浅看法。 一、轮奸的构成应以行为人有共同意思联络为主观必备要件。通常认为,从主观要件来看，实施轮奸的各行为人必须有共同的故意,即行为人通过意思联络，意欲实施轮流奸淫行为。如果行为人之间没有共同轮奸的意思联络,则不构成刑法上轮奸的情节。但另外有观点认为,在特殊情况下，即便行为人之间没有共同的意思联络,只要实施了轮流奸淫的行为，亦应认定为轮奸。如甲对被害人丙实施强奸时,恰好被与丙有宿怨的乙在边上看到，乙在明知甲对丙实施了奸淫后,为了报复丙，乙再次对丙实施了奸淫行为。在这种情况下,乙主观上具有轮奸的故意,客观上实施了轮奸行为，应认定为轮奸,而甲只构成普通强奸罪。该说的主要依据是片面共犯理论，即在参与同一犯罪的人中,一方认识到自己是和他人共同犯罪,而另一方却没有意识到有人和自己共同犯罪的情形。轮奸是事实行为，而非规范行为，在此种情形下，其成立无需行为人有轮奸的意思联络。 笔者认为,上述第二种观点值得商榷,论者未能准确把握片面共犯理论。所谓片面共犯是指行为人的一方