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最密切联系性质的再探讨及拓展 摘要：本文通过对最密切联系的性质的 重新思考，及其确定最密切联系原则的优越 性分析，并在实践中的扩张简要分析，最终 确定最密切联系的原则地位， 提出自己的一 些看法。 关键词：最密切联系实质正义自由裁量 权 一、最密切联系的性质再思考 最密切联系原则在立法中存在着差异性和 趋同性。在美国，最密切联系主要是一种法 律选择方法。【1】而在晚近冲突法立法中， 有些国家，如南斯拉夫、士耳其、法国、原 联邦德国、日本、还把它作为冲突规则的连 接点；而有些国家，如奥地利和瑞士，在把 它作为连接点的同时，更把它提升为法律选 择的一般原则。那么其性质到底是什么呢？ 有学者认为，最密切联系是国际私法的一种 原则，反对者认为：既然是原则，那么为什 么在涉及到遗产、婚姻家庭领域的立法中， 只有少数国家提出最密切联系原则， 所以将 其理解为一种规则，更为合理。而认为最密 切联系是一种法律选择的方法的学者， 将陷 入了作为原则一样的误区。 笔者认为，将最密切联系原则作为一种法律 选择的方法，抑或是国际私法理解的一种法 律原则，应无异议。如在处理传统婚姻关系， 按照萨维尼的观点适用婚姻缔结地法， 而新 的〈〈德国民法施行法》规定或者是依婚姻缔 结地法，或者是依当事人的属人法， 我国〈〈民 法》的分类规定，总结出一个共同的趋势就 是：婚姻的效力适用婚姻缔结地的法律，而 当事人双方有共同国籍的， 适用其共同的属 人法。实际上这些因素的考虑就有最密切联 系方法的一种体现，不能说这些单一的连结 因素就不能表现其最密切联系的特点， 不能 说它没有关于最密切联系的要求， 只是包含 了许多例外的特殊的规定，如上述的共同属 人法。 达到一个目的就是所选择的法律， 与该案件 存在最强或者最密切的联系，这是该原则笼 统的表达方式，一种发展方向，不能说立法 中有无这种规定，才可以将其认为存在最密 切联系的原则。从解释角度看，传统的国际 私法的选择方法是从案件的连结因素和案 件的特殊关系来确定法律适用的，因此，确 定法律适用从一般意义上来说还是应用这 种方法，比如，侵权行为适用侵权行为地法， 或者说绝大多数情况下，侵权行为与侵权行 为地存在着较强的联系，但是依传统的“场 所支配行为”的观点将其绝对化后，没有给 其例外留下空间，就出现了某个侵权行为与 侵权行为地的联系只是偶然时， 也必须加以 适用，从而从结果意义上来说，得到不公正 不公平的结果。最典型的就是“贝克特诉杰 克逊” 一案，但这一种现象不具有普遍性。 简言之，早期的国际私法只是把一般的规则 绝对化，这样就对一些特殊的现象没有留下 法律空间。按照萨维尼的方法只要做到一点， 即适用的法律是统一的， 得到的结果就是一 致的，那么这就是公正的，而不论案件当事 人真正的权利义务是否得到保护。在“贝克 特诉杰克逊”案中，不管是在美国纽约州处 理该案件，还是在加拿大安大略省审理，最 终我们适用的法律都是安大略省的法律， 最 终的结果也是一致的， 从而避免了当事人的 “选择法院”的情形，这样的结果就是公正 的。从某种意义上说传统的公正是一种形式 意义上的公正。最密切联系原则作为一种法 律选择的方法，也是法律选择的一个基本原 则。确定连接因素也好，还是怎样选择的过 程也好，它都体现了最密切联系的这种要求。 如1988年《海牙遗产继承法律适用公约》 包括一些早期的国际立法中， 在连结因素的 选择上，相对的比较单一，而继承的连结因 素无非就是遗产所在地或当事人的属人法 可供选择，但在现代交往过程中，属人法存 在着国籍、住所和惯常居所等连结点，而传 统的国际私法只有一个， 如我国规定被继承 人住所地的法律，现在则可以考虑国籍、住 所、惯常居所，赋予法官一定的自由，使他 在选择法律时选出更能够保障当事人利益 的法律，以实现其实质意义上的公正。 然而学者们对最密切联系的理解也是 随着实践中的应用逐渐认识的过程。笔者认 为加拿大学者卡斯特，他通过对加拿大的几 个省的立法、判例研究的基础上，站在英美 法系的立场上对最密切联系原则的理解比 较完整：第一、受理案件的法院是适当的合 理的法院，不存在受理法院更适当的，更合 理的法院，也就是说这个案件的审理应该在 一个合理的法院进行， 对双方当事人来说不 存在不公正或不便利的情形。在英美法系， 管辖权问题放在第一位，在法律选择过程中， 主要的选择就是管辖权的选择；第二、所适 用的法律应该与该案件存在着最密切， 最真 实的联系，也就是通过各种客观连结因素的 考虑，加以选择最实质联系的法律加以适用， 这就是法律选择方面；第三、他认为在这个 法庭审理的案件，采用最密切联系所适用的 法律审理案件的结果是公正的合理的。 虽然 这种做法在大陆法系存在许多的困难， 但两 大法系都追求法律实质