法律与传统培训资料.pptVIP

法律与传统;;本节课的基本框架;一、断裂认识：中国法学界对法律与传统关系的主流观点;法史学界的观点; 管欧认为，中国传统法律文化有法治与礼治的配合,法治与人治的并行,民本观念的重视,宗教观念的放任,家族制度的维护,民刑事件的混同六大特质。 郑定认为，“中国法律传统”是一套以“ 天道” 观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常” 为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。;夏景文从形式上和实质两方面总结了中国传统文化的基本特质，在实质层面它具有四大彼此相连的独特品格，即礼治主义性质、德治主义精神、人治主义色彩和以秩序和谐为最高价值理想。 尽管他们在表述上彼此不一，各有侧重，但是基本取向却是相同的。就是相对于现代法治，儒家传统及其影响下的中华法系必将走向没落，并随着社会的变革向着现代法治转型。 ;法律信仰论;;法律信仰论的基本预设： 法律与传统的割裂 法律信仰论的最终走向 与法律实证主义的隐性合流 法律信仰论的理论品格 从文化虚无主义到法律工具主义;总结：对中国法律与传统关系之断裂认识 “欲练神功，挥刀自宫。”; 二、断裂认识之原因;首先，从背景上来说，文化激进主义这一二十世纪的基本主题 “五四”运动所确立起来了文化激进主义主题 客观环境：救亡图存 主观影响：社会达尔文主义的引入 功利主义的文化观 文化激进主义和文化保守主义之争 八十年代的现代化呼声和新文化讨论实际上是五四运动合乎逻辑的历史延续;其次，从渊源上来说，中国法学界受到西方“中国形象”的根本支配 西方中国形象的转变 自1250 年前后西方的中国形象出现之后，1650 年前后更是开始兴起了泛中国崇拜的“中国潮”，从制度到器物到思想，表现在当时西方社会生活的各个层面，但1750 年前后，西方的中国形象史就遭遇了根本转型的分水岭：由前启蒙运动时代（大致从文艺复兴到启蒙运动的若干世纪）的好感过多，转向后启蒙运动时代强调“停滞衰败”、“东方专制??、“野蛮或半野蛮”之东方帝国形象的丑化憎恶。中国法律的西方形象之演变，正是这一整体形象转折过程中的重要组成部分 ; 从魁奈（Francois Quesnay）、伏尔泰（Voltaire）等人对传统中国法律极尽赞美之辞，到十八世纪中叶以来中国法律的“黑暗”形象在西方世界被建构为主流。 萨伊德：东方主义的幽灵 汪晖：亚洲想像的政治 治外法权的建立 西方人对于中国法律的研究，如果可以称得上是研究的话，基本上都是出于一个非常实际的目的，那就是要在中国建立治外法权。要实现这一点，很自然，首先就要证明中国法律的野蛮和落后，不值得西方人尊重和遵守。;从认识模式上，普遍主义法律叙事的确立 上述种种都最终指向了普遍主义的叙事 西方文明的普遍主义 查尔斯泰勒：特殊主义包装下的普遍主义 中国法学的普遍主义叙事的具体确立 两个步骤：1，人治与法治的大讨论 2，权利本位论为法治输入了实质性的价值内涵 3，西方知识观的引入 冯象：中国法治三十年;三、作为参照的西方;西方对传统的批判 启蒙主义与进步观念 科学与理性vs传统 传统得不到经验的验证， 传统与下述事物结合在一起：无知，基督教，迷信 理性化趋势（科学技术、法制化和市场化）与传统的消散 按韦伯传统，现代化的内核就是理性化，以往社会留下的种种传统则成了理性化或现代化的死敌 启蒙运动的第一项任务就是破除传统性 法国大革命 ;保守主义对传统的捍卫 埃德蒙·柏克 《法国大革命反思》 自由主义的伯克，保守主义的伯克？ 1，强调宗教乃社会国家存在的基础，宗教使国家具有神圣性与权威性，即使世俗统治具有神圣合法性。 2，强调社会国家是一神圣而神秘的有机延续体，反对流行的社会契约说。 3，强调事物的多样性、独特性与复杂性，以特定历史之具体性与特殊性来解释社会国家的起源与政治制度的性质，反对以形而上学的抽象权利理论与普遍观念来解释社会国家的起源与政治制度的性质。;4，强调等级差异性原则，即强调现实社会中实际存在的不平等，认为按照这种不平等建立的等级制度是一种‘自然的贵族制’，具有人性与文化的基础，是历史演化的结果，故热情讴歌这种“自然的贵族制”和社会等级制度。 总而言之，强调经验（理性的对立物），强调传统（上帝意志的中介物）,避免蹈入怀疑主义。;哈耶克对唯理主义的批判 “进化论理性主义”VS“建构论唯理主义” 对传统的捍卫;走向认识和接纳传统 历史的连续和断裂 有限的个人自主