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破产原因立法比较研究 破产原因立法比较研究 韩长印 一 引言 破产原因是指就债务人存在的，能够对债务人宣告破产的原因和根 据。因为它是衡量债务人是否陷入破产 的界限，故又称为破产界限。 破产原因的存在与否是判断破产申请能否成立、法院能否受理申请以 及能否作出 破产宣告的重要依据。破产原因的存在是破产程序开始 的前提。 各国关于破产原因的立法大致可归结为列举主义和抽象主义 （又称概 括主义）两种体例。前者是对债务人 应受破产宣告的事实一一列举， 并称之为“破产行为”，只要债务人具有这些行为之一，即可据以提 出破产申 请，开始破产程序；后者是将债务人应受破产宣告的事实 抽象为一个或几个法学范畴，并称之为“破产原因” ，对它们的具 体表现行为则不作一列举。英美法系立法惯常采用列举主义，大陆法 系则历来采用抽象主义。正 如有些学者所言，列举主义与概括主义 的分野，实际上反映着两种不同的思维模式；前者是对归纳思维模式 的 运用，后者则是对演绎思维模式的运用。如同两种思维模式各有 优势和局限一样，两种立法体例也是利弊并出 ，长短互见。（注： 参见汤维建著：《破产法要义》，贵州人民出版社，1995 年版，第 74 页。）列举主义明确 、具体，易为法院和当事人掌握，有较强的 可操作性，但缺乏弹性，涵盖面较窄，难免挂一漏万，不易列举穷 尽。 而概括主义涵盖面较为广泛，它赋予法官较多的自由裁量权和当事人 较大的判断空间，但因抽象、概括， 不易为当事人和法官掌握和运 用，从而易生判断失真和司法偏颇之弊。好在近年来，两大法系不断 通过立法和 判例互相吸收对方之长，弥补和克服自身短处，倒也各 自不失严整，以至于出现如法国等国家开始采取列举和 概括并用的 折衷主义立法模式。（注：法国现行破产法第 1 条规定，停止支付的 债务人要到法院申报，并提交会 计报表如资产负债表等，然后据此 申请实行整理程序，即可进行破产预防（类似于和解先试主义），但 债务人 有下列行为之一时，无权申报整理而应破产程序：（1 ）违 反法律规定而经营某种事业（违法经营）；（2 ） 制作虚假的会计 报表（作假帐）、隐匿财产之一部或全部；（3 ）不按企业规模实行 相应的会计制度。显然这 是抽象主义加列举主义的折中主义。） 我国正在制定一部新的破产法以实现破产立法的“一元化目标”。如 何设定我国的破产原因是此次立法首 当其冲的问题。本文试图在对 各主要国家破产原因进行比较的基础上，通过对我国现行破产原因立 法的检讨， 提出相关的设想，以引起理论界对该问题的重视，并企 求收到抛砖引玉之效。 二 英美法系的破产原因 列举主义立法以英美最为典型，兹以英国和美国为例作一具体分析。 英国 1914 年《破产法令》第 1 条规定了 八种破产行为：（1）债务 人将与全体债权人利益有关的、位于英格兰或他处的财产让与或委付 于一个或多个委 托管理人；（2 ）债务人将财产的全部或部分进行 欺诈性的交付、转让、赠与或移转；（3 ）将财产之全部或 部分为 任何让与或移转、或于其上设置抵押以造成欺诈性的优先权（如将原 来无担保债权变为担保债权；意在 损害他人利益）；（4 ）为逃避 债权人的追索而离开英格兰或逗留国外或居家不出，即取消债权人的 会见权； （5 ）任何法院依任何程序通过扣押和变卖动产而对该债 务人进行的执行已经开始，或者司法执行官已对动产 扣押和持有达 21 天；（6 ）向法院表明无力清偿债务或者向法院提出了破产申请； （7 ）债务人接到债权人根 据终审判决要求法院发出的破产通知书 一定期限仍不能清偿债务的；（8 ）债务人通知任何债权人他已停止 或 将停止支付欠债的。（注：详见 KennethSmith and Denis Keenan:Mercantile Law,Pitmun,1982,P338—341 。） 需要说明的是，英国的公司本来不适用 1914 年破产法，而是依 1948 年公司法（1980 年修订）进行强制清算 。根据该法第222 条规定， 强制