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二、实质性派生品种保护原则的限制适用 欧盟在实质性派生品种的判定实践上积累了不少制度借鉴的实践经验。首先,关于EDV的判定主体:认为授权办公室只负责判断相关品种是否符合品种权的授权要件,而无须关心该授权的品种是否为另一品种的EDV,EDV的判断通常由法院进行。在实践中,在具有生效的协议和判决的情况下,可以将一个受保护品种登记为EDV,如果因此出现纠纷只能由相关的国家法院予以确定。其次,在判断的方法上,必须借鉴ISF与CIOPORA制定的相关判定规则,由相关的育种行业组织和协会通过协议仲裁的实施,这是由EDV判定所涉及的复杂技术决定的。在此,在判断原则上,EDV保护是品种独立原则之例外,应当限制适用。 三、植物遗传资源来源披露和惠益分享 为保护生物多样性,可持续地使用其资源并公平合理地分配使用遗传资源所取得的利益,国际社会于1992年达成了《生物多样性公约》。该公约首先确认了各国对其自然资源拥有主权权利的原则,在此基础上规定了对遗传资源的便利获取和惠益分享机制。CBD中规定的惠益分享机制由遗传资源提供国与遗传资源使用者之间根据共同商定的条件达成,属于一种双边机制。2001年《粮食和农业植物遗传资源的国际条约》将CBD中的资源获取与惠益分享的双边机制,发展成一个获取和利益分享多边系统,并将其与知识产权政策挂钩。ITPGR的相关规定为发展中国家在知识产权保护框架内谋求分享遗传资源,包括植物遗传资源的惠益分享提供了依据。正是基于这两个公约的相关规定,发展中国家在WTO下的多哈回合中提出了关于修改TRIPS与CBD和ITPGR关系的谈判,尽管至今尚无定论,却产生了积极影响。 中国的专利法对此也作了积极的回应。专利法规定“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权”,“依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由”。《专利法实施细则》对上述规定中的“遗传资源”和“依赖该遗传资源完成的发明创造”进行了界定,认为“专利法所称遗传资源,是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料;专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造,是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造”。 《专利审查指南》也对上述相关规定作了补充,认为就依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在申请书中对于遗传资源的来源予以说明,并填写遗传资源来源披露登记表,写明该遗传资源的直接来源和原始来源。申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。对于不符合规定的,审查员应当发出补正通知书,通知申请人补正。期满未补正的,审查员应当发出视为撤回通知书。补正后仍不符合规定的,该专利申请应当被驳回。登记表中的内容不属于原说明书和权利要求书记载的内容,不能作为判断说明书是否充分公开的依据,也不得作为修改说明书和权利要求书的基础。 从上述规定可知,如果国内申请涉及的发明创造依赖遗传资源完成的,专利局将在形式审查阶段进行审查具体的披露要求,如果不符相关要求经补正程序后仍不符合要求或没有补正的,则应驳回该专利申请;如果相关的是国际申请,则申请人应当在国际申请进入中国国家阶段的书面声明中予以说明,并填写国务院专利行政部门制定的表格,如果相关披露不合要求并经补正后仍不符合要求的,也应驳回该申请。中国《专利法》没有明文规定那些在形式审查和实质审查阶段均未发现披露不当或不完全的,而在专利授权后发现相关情况的,能否通过专利无效程序撤销相关的专利,但从专利法规定“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权”看,应该可以撤销这一专利,因为遗传资源利用的披露不符合《专利法》规定的遗传资源利用披露要求属于“违反法律”的一种。这样的专利既然属于“不授予专利权”的范围,当然可以通过撤销程序予以撤销。 国家林业局颁布的《林木种质资源管理办法》对于从林木种质资源库获取的林木种质资源的使用作了规定,“利用从林木种质资源库获取的林木种质资源,申请植物新品种权或者其他专利权的,应当事先与林木种质资源管理单位签订协议,并分别报省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门或者国家林业局备查”。根据《专利法》的相关规定,如果有关专利利用了从林木种质资源库获取的林木种质资源,并依赖该种质资源的遗传功能完成了发明创造,但没有履行《林木种质资源管理办法》规定的手续,则应当视为“违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源……”应当不授予专利权。 中国《植物新品种
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