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论就业歧视的界定 摘要 就业歧视现象在我国普遍存在，而相关立法相当落后，学界对就业歧视界定规则的研 究也不深入。歧视是对正义原则的违背，其实质是一种不正当的区别对待。欧盟将歧视分 为直接歧视和间接歧视，“正当理由”在歧视认定中发挥着重要作用。 我国应借鉴外国相 关立法和司法经验， 制定适合我国现状的就业歧视界定规则， 可根据先赋因素和自获因素 两种情形区分就业中的区别对待现象，继而分别规定构成歧视的不同标准。 关键词： 就业歧视／区别对待／正当理由 自 2002 年 4 月蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员身高行政 诉讼案以来，与就业歧视相关的报道不断涌入人们的视野。不管是被称 为“中国宪法平等权第一案”的蒋韬案，还是被称为“中国乙肝歧视第 一案”的张先著诉芜湖市人事局的行政诉讼案，都引起了社会和学界的 广泛关注和计论。但法学理论界更多的是将目光投向两案对中国宪法诉 讼制度的推进意义上，而对就业歧视的讨论远没有宪法诉讼来得热烈。 分析这两个案件的判决结果可以发现，诉讼当事人或者“倡诉者”试图 通过宪法的平等原则来对抗就业过程中的歧视对待，在操作上实属无奈 之举。正因为我国劳动法在反就业歧视上的缺陷，社会各界对于制定相 关立法的呼声高涨。然而，究竟怎样的行为是就业歧视，是否所有区别 对待都构成歧视，如何界定就业歧视学界对这些问题的研究尚不深入， 更未形成统一认识。本文拟对此做一探讨。