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关于代建合同的法律性质问题 2006 年 6 月底， 湖南省国际工程咨询公司参加了长沙市政府组织的第一个代建项目 ——“新 华社湖南分社新建办公区项目 ”的邀请招标，在参与竞标的单位中脱颖而出，一举中标，这 是该公司首次通过招投标市场化运作方式承接的代建项目。 正是因为这个项目的代建单位是 通过 “市场化 ”运作方式产生的， 决定了它与以往受委托承担项目的差别， 在接下来的合同谈 判中，经历了一场 “没有硝烟的战争 ”，这场经过艰苦拉锯的 “战争 ”持续了近一个半月，终于 在 8 月 23 日这天落下帷幕，双方圆满地签订了合同。回顾这一个半月的谈判之路，确实有 许多经验和教训值得总结， 特别是在谈判中涉及的有关代建合同的一些法律问题， 尤其值得 我们思考并解决。 一、关于代建合同的法律性质问题 代建合同究竟属于 “委托合同 ”还是 “承包合同 ”?一方面，代建单位得到的是 “代建管理 费”、对代建单位权限的制约条款繁多、节余资金只有 “部分 ”归代建单位，这些似乎符合 “委 托合同 ”的特征；而另一方面，在超出概算的投资，代建单位需 “全额 ”赔偿这点上，代建合 同又似乎是 “承包合同 ”。也许是因为法律性质的不明确， 使得代建单位在争取作为民事主体 “合法平等 ”的权利时显得尤为艰难，代建单位享受 “委托合同 ”的权利，却承担 “承包合同 ”的 责任， 也是导致代建合同部分条款责、权、利不对等的根源所在。 代建合同法律性质的不明 确，还将导致法律适用的障碍。 如果政府在完善代建制相关政策法规时， 能首先解决代建合同的法律性质问题， 也许与 之相关的问题就能迎刃而解了。 二、代建单位 “违约行为 ’’的归责原则问题 我国《民法》通则对民事 “侵权行为 ”的归责原则适应于 “过错原则 ”，即只有在民事主体 主观上 “有过错 ”的情况下实施的侵权行为，才负民事赔偿责任，主观上无过错可以免责。而 《合同法》对 “违约行为 ”适应于何种归责原则没有明确的规定， 大多数法学专家主张适应 “过 错推定原则 ”，这种观点在司法判例中 也得到广泛应用，显然，适应 “过错推定原则 ”比适应 过错原则 ”要严格得多，在合同谈判中，对代建单位的 “违约行为 ”适用何种归责原则又是一 个难点，它对维护代建方的权益具有重大意义。 依据《湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法》 (以下简称《办法》 )第十七条的规 定： “项目投资、质量、工期控制未达到合同约定的，代建单位承担法律、法规的规定和合 同约定的相关责任。 ”从这个条文看，对代建单位的 “违约行为 ”适用何种归责原则似乎不是 很明确。 我们经过仔细斟酌， 考虑到代建单位如果出现违约导致使用方的利益受损， 既是违 反合同的行为， 也是侵害对方财产权的行为， 依据我国 《合同法》 的规定： “违约责任 ”和 “侵 权责任 ”发生竞合，可以选择适用。从维护代建方利益出发，选择适应 “侵权责任 ”的归责原 则，即 “过错原则 ”，例如对于超概责任的条款，合同是这样规定的：只有在代建方的 “失误 ” 造成投资超过概算，才能承担全额赔偿责任，并对各种 “失误 ”作了详细的界定。 三、关于节约投资的问题 本文转自项目管理者联盟 按照《办法》的规定， 代建单位因合理化建议、 科学管理而形成的投资节约可以得到一 定比例分成。 但这个 “合理合法 ”的奖励措施在实际操作中却存在着这样的困难： 使用方企图 在合同条款上制约代建方节约投资。 因为他们存在着这样的认识误区： 节约的资金归代建单 位所有， 以及按比例提成等将会造成对他们利益的侵占， 他们比较容易接受的是按设计图纸 施工，用完政府已批准的投资额度， 如果代建单位要想办法节约投资， 则会遇到较大的阻力， 他们往往会有各种理由把资金用于项目建设上 (诸如提高装修标准等 )，因此，科学的、合理 的节约措施在实践过程中往往难以实施，节约分成也就成为了美丽的 “空中楼阁 ”。 在 “节约投资 ”这个问题上， 如果政府能够研究一个妥善的办法， 既让使用单位能够接受， 又有利于调动代建单位的积极性，也许这个难题会得到很好的解决。 四、关于履约保函问题 “履约保函 ”是代建合同中一个很实际的问题，与之相关的合同条款谈判也让我们颇费 周折。 “履约保函 ”在法律上应属于合同担保制度，运用这种担保制度，对确保代建单位全面 完成建设任务具有积极的作用。 但从各省代建制推行的现状来看， 这项制度的实行普遍存在 着困难，主要原因是履约保函比例过高，大多数省市都要求代建单位提供不低于 “项目总投 资”10 ％的履约担保， 我省亦如此， 这无疑抬高了代建单位进入的门槛。 按照代建合同约定， 投资方和使用方的责任和风险都转移给了代建单位， 不论是投资、 质量还是工期达不到要求， 都有可